2015年二级建造师辅导资料：合同法的基本原则

　　（一）合同自由原则

　　1、合同自由的含义

　　所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：

　　第一、缔结合同的自由。

　　指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

　　第二、选择相对人的自由。

　　指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

　　第三、决定合同内容的自由。

　　指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。

　　第四、变更和解除合同的自由。

　　指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。需要说明的是，变更和解除合同的自由是建立在双方协商一致的基础上，如果不能协商一致，在不具备法定变更和解除合同的条件时，任何一方不能单方面变更和解除合同。

　　第五、选择合同方式的自由。

　　指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。

　　（二）诚实信用原则（“帝王原则”）

　　依据诚实信用原则，合同订立阶段，负有如下附随义务：

　　① 忠实义务。当事人如实陈述商品的质量、服务能力、履行能力等。

　　② 诚实守信，不欺诈、不恶意磋商、不刺探对方商业秘密。

　　《合同法》：第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

　　第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　③ 相互照顾和协助义务

　　④ 遵守允诺的义务

　　在谈判过程中，当事人应严格信守自己的允诺，一方发出要约后，应受要约约束，如果在要约发出后，受要约人对该要约已形成合理的信赖，而要约人撤回或撤销其要约造成受要约人信赖利益损失的，则要约人应负赔偿责任。

　　在合同订立后至履行前：

　　严守诺言，认真做好各种履约准备。

　　在合同履行阶段：

　　应履行各种附随义务，如相互照顾、协作、瑕疵告知、使用方法告知、忠实等义务。

　　在合同的解除方面：依据合同约定的条件或法定条件提前通知等义务。

　　在合同终止方面：应履行附随义务，如保密、忠实等义务。

　　（三）合法原则

　　是指在订约和履约中应遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

　　（四）鼓励交易原则

　　鼓励交易原则是指通过法律的规定，鼓励当事人从事自愿交易行为。这是合同法保护功能中一个重要功能和目标。

　　鼓励交易原则在合同法上的体现：

　　1、合同法严格限制无效合同的范围

　　只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才是无效合同。

　　2、同法严格区分无效和可撤销的合同

　　例如因欺诈、胁迫或乘人之危签订的合同，只要未损害国家利益，就不属于当然无效的合同，而是可撤销的合同。

　　3、 合同法严格区分无效和效力待定的合同

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　　效力待定的几种情况：

　　① 限制民事行为能力人订立的合同

　　第四十七条 限制民事行为能（泛普软件-工程项目管理系统）力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　②无权代理签订的合同

　　第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　③ 表见代理所签订的合同

　　第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　④ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。

　　第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　⑤无处分权的人处分他人财产所签订的合同

　　第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　4、合同法严格区分合同的成立和合同生效

　　5、合同法规定，在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　6、合同法限制解除合同的条件

　　第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

　　第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

　　法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

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