我国BOT投资方式的立法障碍

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　　BOT投资方式是英文BUILD-OPERATE-TRANSFER的缩写，翻译成中文就是"建设-营运-移交"。根据世界银行《1994年世界发展报告》，通常所说的BOT投资方式还包括BOOT（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运-移交：BOO（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运等多种具体形式。较为典型的BOT投资方式是指东道国政府就某一特定项目承办人建立的项目公司按照与政府签订的特许权协议，开发并运营该特许项目，以偿还债务并获取收益，协议期满后，项目产权无偿移交给予所在国政府。BOT投资方式是项目融资（Project Finance）发展起来的一种新形式，是国际经济合作发展到一定阶段的产物。在20世纪70年代前各国的基础设施建设主要由政府部门承担。但基础设施方面的巨额投入给各国政府特别是资金缺乏的发展中国家带来了沉重的负担。80年代以来，随着世界经济性产业结构调整的步伐加快，各国对TRANBBS交通、能源、供水等基础设施的需求急剧膨胀，但经济危机和债务危机使许多国家的投资能力大为减弱，迫使这些国家在编制财政预算时实行紧缩政策，同时转而寻求私人资本的投资。在这种情况下，土耳其总理奥扎尔率先在1984年正式提出BOT的，试图采用BOT这种市场化的运作方式进行融资和建设基础设施，由于BOT同时迎合了各国基础设施建设的迫切需求和国际私人资本投资的目的，目前，BOT方式已被广泛应用于发展中国家的基础设施建设中，著名的横贯英法之间的欧洲隧道，澳大利亚的悉尼港口隧道等都用了BOT方式。土耳其、菲律宾、马来西亚、印度、新加坡、泰国等发展中国家都有BOT投资方式的项目。可以说，BOT作为国际上新兴的投融资方式正方兴未艾，极大地促进了国际资金的流动和国际经济合作的发展。  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　我国自1985年深圳"沙角B电厂"首次引入BOT投资方式以来，BOT投资方式日益受到我国各级政府的重视，并将成为我国今后利用私人资本特别是引进外资投资于基础设施建设的重要方式。但由于BOT投资方式在我国国情的理论体系，尚未制定综全性的专门立法，现有的BOT规章投资方式所需要的法律保障相差甚远。此种立法状况，不利于我国改善BOT投资环境，吸引私人资本投资于基础设施的建设。  service
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　　BOT投资方式是一项涉及面较广的系统工程，参与部门多，若无相关的政策、法律的正确指导和监督管理，是不可能顺利实施的。目前我国有关BOT的一些专门性规定的法律阶位较低、内容上还不完善，因此其规范作用也是相当有限的。对于专门规定中未涉及的或与现有法律法规相矛盾之处，只能适用现有法律法规的规定，但由于现有法律法规并未对BOT投资方式作出明确规定，且有些规定与BOT投资方式所要求的做法相冲突。因此，现有的有关法律法规在事实上已构成了我国BOT投资方式的法律障碍，亟待在较高层次的立法中加以解决。从某种角度看，诸多BOT投资方式实践所面临的法律障碍，实际上也正是在新的BOT立法中所面临的障碍。  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　一、实施BOT项目政府保证的立法障碍  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　政府保证是指东道国通过立法、政策或签订协议等方式为BOT项目投资者提供的承诺或保证。由于BOT投资项目面临着巨大的政治风险和商业风险，私人投资者往往要求东道国政府在特许授权的法律文件中作出种种保证。因此，政府保证与否及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可或缺的主要因素之一。可以说，政府的支持与保证是BOT项目取得成功的重要前提。  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　（一）BOT项目政府保证的主要内容  pmp
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　　在BOT投资项目中，东道国政府提供的保证一般包括以下内容：  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　1、土地及其他后勤保证。艰险指保证项目所需土地的取得以及有关人员、TRANBBS技术、物资设备的出入境。基础设施涉及到土地使用权或所有权实施BOT投资方式的先决条件，因此，政府应保证向项目公司提供建设用地，此外，目前绝大多数发展中国家均存在不同程度的市场管制和外贸进出口管制，政府通常还要保证与项目实施有关的技术、管理人员的出入境，以及实施项目所需要的物资和设备的进口等；  转自泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　2、外汇汇兑保证。即指东道国政府对BOT项目资本进出该国所面临的当地货币兑换外币及汇出、支付手段等风险进行保证。这是外商最为关注的政府保证问题。由于绝大多数BOT并非出口创汇项目，因此，经营利润能否兑换成外汇并自由的汇出，不仅关系到投资者的投资，而且还关系到抽产后的收益作为还本的唯一来源，因此，项目投资者在项目谈判时通常会要求东道国政府提供某种形式的外汇保证。目前采用国际BOT方式的发展中国家，很多都对外汇汇兑作出了保证； 
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　　3、限制竞争保证。即在某些类型的BOT项目中，东道国政府承诺在项目建设期内即特许期内，在同一地区不再建造或建造更多的相同或相竞争的项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践，提供限制竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。例如，英吉利海底隧道工程中，英法两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司作出保证，在33年内不建造第2条横跨海峡的连接设施。应强调的是，竞争只有是过度才是不必要的，因为这会导致资源的严重浪费。因此，政府的保证针对的应是"不过竞争"而作出的；  training
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　　4、经营期保证。即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其他方式损害其利益。从投资者角度，经营期越长越有利。从东道国角度看则正好相反。一般来说，项目经营期在10-30年左右。具体期限的确定，还要视项目投资者归还银行债务的安排及获利情况而定。  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　（二）我国现行法律对政府保证的限制和禁止规定  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止。8届全国人大通过的《担保法》第8条规定："国家机关得保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外"。外经贸部的《通知》第3条规定，"政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。"此外，中国人民银行于是1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的第4条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与限制政府机构保证的外经贸部《通知》不同的是，国家计委等3部门的《通知》第3 条却作出允许政府保证的规定，即"对于项目公司偿还贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。"  泛普软件-建筑工程项目管理系统
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　　上述法律文件中，《担保法》的立法权威性最高。因此，有学者认为政府已被排除了对BOT投资项目外国投资者作出担保的全部可能性。但有些学者却认为，《担保法》所的是民法上的担保，而在BOT项目中，政府通过特许权协议形式为项目公司作出诸如经营期限和项目等后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，是一种"非发法意义上的政府保证"。更有学者认为，政府对BOT项目的保证是一种"政府公法和行为"，具有国际法上的效力。  项目管理论坛
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　　笔者认为，BOT项目中政府保证并不等同于我国的《担保法》所称的"保证"，即政府并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当保证人，而是作为特许协议的一方对BOT项目发起人作出的非政府机构无法承诺的某些政策性的承诺。根据《担保法》第6条定义："本法所称保证，是指保证人和全权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"即保证的先例完全基于食用，而非旨在获取的某些政策权利。然而，在BOT方式中，东道国政府在与项目投资者签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，BOT项目政府保证的性质不是一般意义上的担保，政府对BOT项目所作出的保证实际上是一种政府信用行为，完全脱离了商法意义上的信用保证。  www
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