招标投标中的“责任归属”如何设定

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　　最近获悉，某地一次招标，在发布招标文件后，距离开标仅几天时，招标文件中的采购需求被修改了，而且开标时间照常进行。

　　暂且不论此事程序上的差错。此事引发本文的另一层思考是，人们对于招标文件法律效力的敬畏意识再次被激发出来。这是一个重要问题，对于重要问题，反复讨论并不为过。

　　招标投标中的具体法律行为有招标行为、投标行为和确定中标人发出中标通知书的行为。它们的法律性质归属问题一直是学界争论的焦点。在政府采购领域，这个问题也承受着广泛的关注。上述招标操作中的责任断定就在此问题调整之列。

　　南开大学法学院教授何红锋曾撰文就招标投标中上述行为法律性质归属问题进行过阐述，指出招标是要约邀请，投标是要约，而确定中标人发出中标通知书是承诺。

　　何的理论依据是，招标的直接目的在于邀请投标人投标，而不是直接与受邀请人签订合同，投标人投标之后也并不意味着肯定是订立合同者。而投标则符合要约的所有条件，表现在投标人投标具有与招标人缔结合同的主观目的，在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件等等。中标通知书是承诺的观点支持在于，采购机构一旦宣布确定中标人并向其发出中标通知书，就是招标人接受该投标人的要约意思表示。

　　何红锋认为，按照此种方法来确定三种行为的法律性质，招标人可以拒绝所有投标重新招标、投标时应缴纳一定数额的保证金或履约保证金等规定就有了合理的法律解释。

　　不过，另有人持相反的观点。他们认为，招标是招标人希望与供应商订立合同的一种意识表示，就是人们所说的要约。因为招标文件的编写是经过慎重考虑的，是明确的，且规定了投标有效期即规定了承诺的期限，投标行为按照招标文件严格进行，不得任意更改等等。而投标人的投标行为即为承诺，因为投标人做出投标行为代表他事实上已经接受了招标文件中规定的一系列条款，是同意要约的意识表示。

　　一篇《招标公告是要约》的网文发出了另一种呼声：在某种特定的条件下招标行为可以被视为要约。例如，招标文件中规定使用最低评标价法进行评标，那么在达到规定技术标准的前提之下，报价最低的供应商只能有一家，也就是说，可以签订合同的对象是限定的。此种情况下，报价最低的供应商的投标就是承诺。

　　国际关系学院长刘慧认为，其实所有的争论都是为了一个结论，即在供应商进行投标的时候，招标人是否要受合同的约束。在招标是要约邀请的情况下，投标阶段属于投标人的要约行为，招标人在做出承诺之前不受合同约束，一旦废标或者重新招标，并不存在所谓的违约责任。

　　按照这种说法，文章开头所提的采购中心的做法只是违背了招标程序，而与招标的法律性质并无冲突。但是，如果招标就是要约的话，投标人在做出投标行为时，合同已经成立，招标人和投标人双方都开始受合同的约束，招标人不能再任意废标，否则要承担缔约过失责任。这样，采购中心就要对所有投标人负合同的违约责任了。

　　在采访过程中，刘慧和何红锋都是第一种观点的坚定拥护者。而且目前的法学界，似乎把更多的支持都给了第一种观点。在此讨论的意义不在于判断是非、封冠加冕，而是希望通过观点的碰撞生成更多智慧的火花，让责任的归属更加明确，也让法律更加完善。只有这样，实践才能获得更多的指导，具体行为才能找到理论依据，政府采购事业在前进的途中才不会孤木难支、孤舟难行。泛普软件-建筑工程项目管理系统