工程质量治理两年行动下建筑企业的自查自纠方案

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　　文/周月萍 陈军杰

　　2014年下半年，住建部围绕着“工程质量治理两年行动”密集出台了多项文件，如《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》等。此次行动被称为“史上最强工程质量治理”，最为核心的当属对建筑施工转包违法分包行为的严查。有人认为违法分包和转包等万恶之源，作者对此观点并不敢苟同;有人认为此次行动无疑是一剂猛药，对治理工程转包违法分包等乱象将会达到立竿见影的效果。我们认为工程质量安全毫无疑问非常之重要，建筑市场也存在许多有待规范的地方，但是工程转包违法分包之所以层出不穷、屡禁不止，应该与很多因素有关，包括宏观经济大环境、各行各业的产能过剩体现在建筑行业就是竞争极度惨烈，包括社会资源分布的不均衡等等，绝非仅仅是建筑企业单方面的原因。所以，接下来市场治理规范的过程，长期看可以净化市场，但短期看毫无疑问对建筑企业而言是一个痛苦煎熬的过程。

　　无论如何，面对此次“工程质量治理两年行动”，建筑企业还是应当积极面对，展开自查自纠，并将其作为一项持续性的重点工作，完善自身的管理模式和合同文本体系，进一步提升企业自身的管理水平。否则，一旦被认定存在违法行为，住建主管部门除有权给予行政处罚(最高达工程合同价款的4%)外，还有权采取责令停业整顿、降低资质等、吊销资质证书等行政管理措施，后果是极其严重的。

　　本文就此次治理行动中的查处要点出发，根据建筑企业实际情况提出纠正方案，以期对建筑企业规范自身管理、防范风险有所裨益。

　　建筑企业需全面梳理在建及新开工项目

　　根据住建部2014年9月9日下发的《住房城乡建设部办公厅关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》(建办市函[2014]545号)，各级住建主管部门将对在建的建筑工程(含房屋建筑和市政基础设施工程)项目进行全面检查，其中各市、县住建主管部门每4个月组织一次全面排查，省级住建主管部门每半年进行一次重点抽查和治理行动工作督查，住建部每半年组织一次督查。而保障房项目、棚户区改造项目，以及城市轨道交通等重大基础设施工程则是全面排查关注的重点。

　　在全面排查的基础上，各市、县还会对以下三类项目展开针对性的重点检查：(1)有群众举报的项目;(2)对排查中发现存在问题的企业，要对其在本地承建的其他项目进行检查;(3)对排查中发现存在问题的项目，要跟踪检查，督促企业整改到位，并防止新的问题出现。除此之外，对2014年9月后新开工的项目出现违法违规行为的，将严格依照有关规定从重处理。

　　综上，建筑企业应重点注意以下两点：

　　1、全面梳理排查在建项目及新开工项目，特别是保障房项目、棚户区改造项目，以及城市轨道交通等重大基础设施工程，全方位展开自查自纠，杜绝被住建主管部门认定存在违法行为。建筑企业的自查自纠，应是一个持续性的行为，贯穿工程项目从招投标至竣工结算的整个过程。

　　2、一旦建筑企业在某地的一个项目被发现存在违法违规行为，在该地承接的其他项目同样将成为检查的重点对象;对于排查中发现存在问题的项目，各地住建主管部门将进行跟踪检查，直至整改到位。因此一旦被住建主管部门认定存在违法行为，应积极应对解决，切不可消极对待。

　　转包违法分包等违法行为的检查要点及纠正方案

　　自住建部于2014年9月1日下发《工程质量治理两年行动方案》后，先后分三批对30起违法违规典型案例进行通报，其中涉及转包、违法分包和挂靠的共计13起。同时，安徽省、吉林省等省市也开始陆续出台了实施细则，笔者通过分析该13起通报的典型案例及相关省市出台的实施细则，认为住建主管部门检查的要点主要分为四大方面：项目管理机构及人员关系、资质证书、合同文件、资金往来。

　　项目管理机构及人员关系。建设工程项目归根到底还是需要项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员及劳务人员共同完成，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》更是对项目管理机构及人员组成提出了严格要求，住建主管部门主要通过以下五类资料进行核查：

　　1、施工总承包单位、专业承包单位项目管理机构设立文件，核查是否在项目现场设立项目管理机构、项目负责人等主要管理人员是否经公司任命并实际到岗;

　　2、施工单位工程开工报审表，核查施工单位现场质量、安全生产管理体系建立情况，主要管理人员是否是公司派驻人员、是否到岗;

　　3、项目部主要管理人员花名册、劳动合同、工资表(或工资支付证明)、社保缴付凭证、注册(职称、岗位)证书，核查建筑企业在施工现场设立的项目管理机构中项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与建筑企业是否具有劳动合同关系，是否具有相应的资格证书，建筑企业是否为其缴纳社保、发放工资;

　　4、各类报审、报验、验收表，核查在施工现场实际组织管理施工活动的人员及签字人员与建筑企业任命人员是否一致;

　　5、法人授权委托书，核查在承揽工程过程中，代表建筑企业的人员身份情况。

　　纠正方案：

　　1、建筑企业在承接项目后，应及时设立项目管理机构，项目负责人等主要管理人员务必与建筑企业建立劳动关系，有发放工资及缴纳社保的记录，且应实际在项目现场履行管理职责，而且相应的资格证书应注册在本单位;

　　2、在参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工合同等活动中，法人授权委托书中的被委托人应是与建筑企业具有劳动关系的人员，有相应的劳动合同、工资发放及社保缴纳证明等，否则，有挂靠嫌疑;

　　3、劳务用工，除自有劳务人员签订劳动合同外，应尽量采取合法的劳务分包模式;

　　4、可以预见建造师的需求将急剧增大，建筑企业应制定良好的人才引进及培养机制，吸纳优秀人才，提高自身的竞争力。

　　资质证书。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)明确规定，工程项目不得由没有资质、超越资质、借用其他施工单位资质的个人或单位施工，故检查资质、证书是治理行动中的检查要点之一。

　　住建主管部门主要通过检查以下三方面施工主体的资质证书，进而核查相关施工主体有无资质、资质等级许可的范围、是否取得安全生产许可证、是否超过有效期：

　　1、施工总承包单位、专业承包单位的资质证书、安全生产许可证书;

　　2、分包单位(包括专业工程分包单位及劳务分包单位)的资质证书、安全生产许可证书;

　　3、合作、联营方资质证书、安全生产许可证书。

　　纠正方案：

　　1、严格审查分包单位及合作、联营方的资质证书及安全生产许可证书、营业执照等各类证照;

　　2、要求分包单位及合作、联营方提供其项目部主要管理人员的劳动合同、工资发放及社保缴纳的证明;

　　3、建立分包单位(包括材料供应商、机械设备出租方等)遴选机制，建立相应的分包商、供应商名录，定期调整;

　　4、在向项目监理单位或建设单位报送分包单位资格报审表等资料时，确保分包单位具有相应资质，且与现场实际施工情况一致。

　　合同文件。合同等书面资料作为建设工程中最为常见、也最容易认定各方法律关系的文件，主要可从以下七个方面入手检查：

　　1、施工总承包合同、专业承包合同及中标通知书，重点核查：(1)施工总承包单位、专业承包单位是否与中标通知书载明的中标单位一致;(2)合同约定可以分包的工程内容;(3)合同中载明的工程款收款单位是否是合同签订单位、账号是否是合同签订单位的账号;

　　2、允许专业工程分包的合同依据，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定：“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”将被认定为违法分包;

　　3、专业分包合同、劳务分包合同，重点核查：(1)分包工程的承发包主体，如是否是个人，专业工程分包合同的发包人是否是施工总承包单位，劳务分包合同的发包人是否也是劳务单位;(2)分包的工程内容是否合法，是否包括主体结构内容;(3)劳务分包的工程内容、范围、劳务分包价款及计算方式，是否计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型机械设备费用，是否计取的是除上缴“管理费”或“管理费含税金”之外的全部工程价款，以及工程造价与劳务分包工程款的数额及比例关系;(4)所有分包合同的分包工程内容汇总，是否与施工总承包单位或专业承包单位与建设单位签订的建设工程施工合同或专业承包合同中的承包工程范围一致;

　　4、材料供应合同，租赁合同，如合同签订的主体是个人还是建筑企业等;

　　5、内部承包合同，如果内部承包合同约定“自负盈亏、独立核算”等字样，很容易遭到重点检查;

　　6、报审、报验及监理通知书等施工资料，核查实际进场施工的单位名称;

　　7、施工许可证，核查施工许可证上载明的施工单位与施工合同签订单位是否一致。

　　纠正方案：

　　1、施工合同签订主体应与中标通知书载明的中标单位一致，如果建筑企业在中标后以子公司名义签订施工合同或交由子公司具体承建的，也会被认定为转包;

　　2、在施工合同中明确约定可以进行分包的范围，如未约定，则应要求建设单位出具书面同意分包的文件;

　　3、专业分包合同施工范围不应包括主体结构(钢结构工程除外)，同时，施工总承包单位或专业承包单位向监理单位报审分包单位的施工单位名称应与实际施工的分包单位名称一致;

　　4、劳务分包合同计取的费用应仅限于劳务分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用，如果计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用之一的，则会被认定为违法分包;

　　5、材料供应合同等合同文本应以建筑公司名义签订，避免与个人签约，逐步建立集中采购机制及合格供应商的名录;

　　6、主体工程、关键性工程使用的主要建筑材料、设备、大中型施工机械的购买或租赁主体应是施工总承包单位或专业承包单位;

　　7、内部承包合同要避免出现“自筹项目资金”“自负盈亏”“独立核算”等字样，以免引起转包、挂靠的嫌疑;

　　8、建筑企业务必要对现有的合同文本进行体系化的检查，必要时可以借助专业律师的力量，对合同文本进行完善。

　　资金往来关系。建设工程中的资金往来以及相关的收支凭证往往能反映一系列问题，各级住建主管部门的检查也往往从以下四个方面着手：

　　1、工程款支付凭证，核查建设单位与施工总承包单位、专业承包单位之间的工程款支付时间、数额，及工程款的收款单位与施工合同签订单位、施工许可证上载明的单位是否一致;

　　2、分包工程款支付凭证、发票，核查分包工程款的收款主体、支付时间、数额及包含的施工内容，及分包单位是否从施工总承包单位或专业承包单位以外的其他施工单位收取工程款项的;

　　3、材料、设备采购、租赁款项支付凭证、发票，核查购买、租赁主体;

　　4、投标保证金、履约保证金汇款凭证，核查投标保证金、履约保证金的付款单位、账号。

　　纠正方案：

　　1、严格控制工程款付款流程，所有工程款应由建设单位付至建筑企业账户;同时，建筑企业在收到工程款后，不得支付给其他无施工资质的单位或个人;

　　2、分包工程款、材料款等应直接付至公司账户，避免付给个人。同时，为了应对即将来到的营改增，要求分包单位、材料供应商等开具增值税专用发票，且相应的发票及支付凭证上载明购买、租赁单位应与合同保持一致;

　　3、投标保证金或履约保证金、保函应由建筑企业自行汇缴、出具。

　　“工程质量治理两年行动”确实对建筑企业的项目管理、承发包管理、人员管理、材料管理等提出了一系列严格要求，但面对如此困境，建筑企业应积极应对，对自身的管理模式和合同文本进行系统化的梳理，如自身力量不足的，还可以邀请专家共同“会诊”，及时纠正，以免遭受不利的行政处罚!

　　(作者单位：中伦律师事务所)