延长工期是一种权利——兼析万龙联营体延长工期索赔

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简介： 工程施工，尤其是大型工程施工，往往时间长、环境恶劣，常常出现一些预想不到的情况，造成工期延误。
关键字：兼析万龙 联营体 延长工期索赔 工程施工，尤其是大型工程施工，往往时间长、环境恶劣，常常出现一些预想不到的情况，造成工期延误。　　ＦＩＤＩＣ条款第４４．１条规定：如果由于ａ．额外或附加工作的数量或性质，或ｂ．本合同条件中提到的任何误期原因，或ｃ．异常恶劣的气候条件，或ｄ．由业主造成的任何延误、干扰或阻碍，或ｅ．除去承包商不履行合同或违约或由他负责的以外，其他可能发生的特殊情况，使承包商有理由延期完成工程或其任何区段或部分，则工程师应在与业主和承包商适当协商之后，决定竣工期延长的时间，并相应通知承包商，同时将一份副本呈交业主。　　在以ＦＩＤＩＣ条款为合同依据的国际工程承包中，这个条款是保护承包商利益的核心条款。和获得现场占有权的延误（第４２条），颁发图纸和指示的延误（第６条），不利的自然阻碍或条件（第１２条），暂时停工（第４０条），额外的工作（第５１条）或者工程的损害或延误（第２０和６５条）连用，可以避免承包商由于工期延误而可能受到的罚款，进而可以获得由于工期延长而增加的各种费用。　　一些知名国际承包商非常善于使用合同保护自己。他们惯常的做法是以较有竞争力的报价中标，然后通过合理的合同手段索赔以获取利润。　　本文将介绍万家寨工程延长工期索赔的一些情况，同时也涉及一些其他工程的情况。一、万家寨索赔段工程　　本文所说的万家寨工程是指山西引黄工程（南干线）国际Ⅱ、Ⅲ标。　　这项工程由意大利ＩＧＬ?英波吉诺?公司、ＣＭＣ公司和中国水利水电第四工程局组成的万龙联营体中标承建。作为世行贷款项目，该工程的招标投标及中标后的施工管理均严格按照ＦＩＤＩＣ条款进行。　　引黄工程的业主为山西引黄总公司，设计方为天津水利水电勘测设计院，监理工程师为北京水利水电咨询公司（监理工程师在工程施工过程中有过几次更替，此处所指工程师是业主在世行的要求下最终雇用的独立监理工程师）。　　万龙联营体于１９９７年８月２８日与业主签署了施工承包合同，成为引黄工程国际Ⅱ、Ⅲ标的承包商。合同工程主要是挖掘及完成支护（预制混凝土管片内衬）总长为８８．９ｋｍ的隧洞，在合同中分别称为Ｔ４、Ｔ５、Ｔ６（Ⅱ标）和Ｔ７（Ⅲ标）。Ⅱ标隧洞开挖断面为４．８２ｍ，Ⅲ标隧洞开挖断面为４．９２ｍ。隧洞的挖掘及支护由洞掘机（ＴＢＭ）一次性完成。　　１９９７年９月１日监理工程师签发开工令，合同规定工期为４８个月。即 ２００１年８月３１日为合同完工日期。若承包商未能在规定的工期内完工，业主将向承包商收取每天３万美元的违约金。　　１９９９年５月２８日，在Ｔ７Ｎ运行的ＴＢＭ，因机头前方塌方造成机头被卡而不能继续运行，这一事故造成ＴＢＭ在Ｔ７Ｎ桩号７１＋９１７处被困，长达３个多月的时间不能运行。　　在得知事件发生后的第一时间，万龙联营体合同部立即起草函件向监理工程师报告ＴＢＭ所遇到的情况，同时报告业主，并在同一封函件中指出，该段地质条件与标书所描述的情况完全不一样，属于“不可预见”的地质条件，承包商保留其相应的合同权利。　　在联营体内部，合同部要求在现场施工的人员做好现场记录。在洞内塌方后，第一阶段的主要工作是清渣，为下一步的工作做准备。每天的清渣量、所投入的人力资源、设备、工具以及所消耗的各种原材料都一一记录清楚，并且将所有记录的内容都提交监理工程师签字认可。这些原始记录成为承包商日后索赔和索赔计算的第一手证据。　　在事故发生后，承包商很快拿出了处理事故的施工方案，并报请监理工程师批准。在获得监理工程师批准后，立即组织施工队伍进场，严格按照施工方案施工。而且所进行的各项工作也都予以详细记录，成为索赔所必需的数据资料。　　在ＴＢＭ发生事故不久，承包商就从欧洲请来了地质专家考察发生事故的地段。地质专家一方面是为承包商的解决方案出主意，另外一个重要任务是为该次事故的原因出具报告。地质专家的报告分析证明，在该地段出现这样大面积的塌方事故，是一个有经验的承包商根据各项已获知的数据资料不可预见的。　　地质专家的这一结论在以后承包商的索赔过程中成为一个有力的论据。　　在ＴＢＭ的整个停工过程中，承包商不断向监理工程师发出表明索赔意向的信件和附有索赔证据的信函。　　在工程师与承包商的多次来函中，监理工程师始终坚持此处所遇到的情况是一个有经验的承包商完全可以预见到的；而承包商却坚持是“不可预见的”。双方无法达成共识，最后将争端提交ＤＲＢ（争议调解委员会）解决。ＤＲＢ最后的推荐意见是：该处所遇到的恶劣地质条件是不可预见的，承包商有获得赔偿和工期延长的权利。最终，在这一事件中承包商共获得８５天的工期延长和１７２．６５万美元的合同赔偿。二、延长工期的分析　　工期延误分析是一个非常复杂的系统工程。在对工期延误进行分析之前，应首先清楚如下几个概念：　　１．延误的定义　　在工期索赔中，延误的概念一般是指这样两种不同却相关的情况：一种情况是指在某段时间里，施工项目由于某些不可预见的情况而使得工期较原计划有所延长；而另一种情况则是指对某一具体活动的执行造成影响的事件。这里所指的事件既可能是由于承包商的内部管理造成的，也有可能是由于与工程施工有关的其他各方造成的。由承包商内部管理原因而造成的延误应由承包商自己负责，由第三方造成的延误则是延误分析的重点。　　２．延误的分类　　首先，延误可以分为无理由的延误和有理由的延误两类，而只有有理由的延误才可以获得工期延长。对于有理由的延误又可进一步分类为可要求补偿的延误（ｃｏｍｐｅｎｓａｂｌｅ）和不可要求补偿的延误?ｎｏｎｃｏｍｐｅｎｓａｂｌｅ?。其次，延误还可以分为在关键路径上的延误和在非关键路径上的延误（这一分类仅适用于使用ＣＭＰ计划的工程）。最后，需要提及的是共同延误，共同延误是指在同一时期有两个或两个以上的相互独立的原因共同作用引起的延误。应注意，所谓“同一时期”并不是指两个（或两个以上）原因同时发生，而是指相关的两个（或两个以上）事件，而这两个事件（或两个以上）并不需完全发生在同一时间。共同延误概念的使用，往往会成为业主拒绝承包商要求工期延长的一个有力工具。　　３．延误的分析方法　　如果承包商要求获得工期延长（ＥＯＴ）或为避免受到违约金的惩罚，它应按顺序进行如下工作：　　说明所发生的延误是属于“有理由延误”相关条款范围内的，即说明所要求的工期延长是具体按照合同某款某条的。　　承包商应能说明造成延误的原因是不可预见的且不是由于承包商自身的原因，如疏于管理等造成的。说明延误对于关键路径上的活动造成了影响或者延误影响了整个工程的完工时间。在某些情况下承包商还应说明不存在共同延误、或引起共同延误的原因也是可补偿的、或是有理由的。　　４．索赔计算方法可行，有理有据　　延长工期索赔中的一个重要问题就是如何计算“延长工期”。一般说来，在工程施工过程中出现完全停工的事件是较少见的，而大部分情况下仅是工程进度的放缓，或换而言之是劳动生产率的降低。如何计算出降低的劳动生产率是一个很重要的问题。　　以下是万龙联营体的延长工期索赔计算的实例：　　在整个８８．９ｋｍ长的洞段施工中，承包商所遇到的地质条件较之标书中所描述的要严峻的多。例如，在标书中，Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类围岩较多，而Ⅳ和Ⅴ类围岩较少；而在实际施工过程中，Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ类围岩明显减少，而Ⅳ和Ⅴ类围岩则显著增加，特别是还出现了标书中根本未提及的Ⅴ１和Ⅴ２类围岩。在各类围岩中ＴＢＭ的掘进速度存在着较大差异：在ＡＬ类型中（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类围岩中）标书预计日平均掘进速度为３８．５２ｍ，在ＢＬ类型中（Ⅳ类围岩）预计日平均掘进速度降低为２１．９１ｍ，而在ＣＬ类型中（Ⅴ类围岩）预计日平均掘进速度仅为１０．９３ｍ。因此，围岩类型的变化成为延长工期索赔的一个重点。承包商首先明确指出，这样的地质状况是与标书所述情况不相符合，即证明了其不可预见性。在此之后，应要求多长时间的工期延长就成为问题的重点。对于这个问题，万龙联营体是这样计算的：　　承包商的投标书，是以业主招标文件中所提供的围岩类型和要求完工日期为依据，参照与此相同类型工程使用相同施工设备的平均生产水平，计算出所需投入的资源数量，进而计算出报价的。因此第一步是找出在标书中所指明某一洞段的围岩类型及在此围岩类型中ＴＢＭ的预计掘进速度。第二步，获得实际的围岩类型。按照合同规范的要求，每当围岩类型发生变化时，监理工程师和承包商在现场的地质工程师都应填写围岩地质类型变更表，以示确认并通知现场操作人员根据围岩类型安装相应的支护管片，这一数据也成为日后工程进度款支付计量的标准。这一张由在现场双方人员签字的围岩类型表成为确定实际围岩类型的根据。第三步，进行计算。例如，在标书中所标明的为Ⅲ类围岩５０ｍ，而在实际中却是Ⅴ类围岩５０ｍ。这样，承包商向业主要求工期延长的计算式如下：　　ＥＯＴ＝?５０／１０．９３?－?５０／３８．５２?＝３．２８天　　当然这个计算式仅是用于说明计算原理，在实际索赔计算中不可能会出现如此简单的对应关系，因此在计算上还应综合考虑其他因素。三、延长工期是一种权利　　① 在计划经济条件下，大型工程都是由国有施工企业自营自建的，施工单位自然必须承担延误工期的全部责任。这种思维定势使走向国际市场的中国承包商，仍然常常自觉不自觉的承担起延误工期的责任，而不懂得用合同保护自己的合法利益。这是一些国际工程亏损的重要原因。　　② 进入国际市场的中国承包商必须懂得：自己不再是一个仅仅完成施工任务的施工企业，而是一个履行承包合同的承包商。任何合同都是在一定的边界条件下才能成立的。而任何边界条件的变化都必然引起合同的变化。从这个意义上说，工期延误对承包商来说是好事，是给承包商提供了索赔的机会。延长工期索赔是保护承包商合法利益的合同武器，必须认真研究和掌握相关条款。　　③ 延长工期只是一种合同权利，和实际的工期延误并不是一回事。万龙联营体第一次延长工期索赔，分别就Ⅱ标和Ⅲ标要求获得２５９和２０２个工作日的工期延长，而这个报告覆盖的时间是１９９７年９月１日至１９９８年１２月，工程的实际进展时间仅１６个月。显然，工程的实际延误时间大大少于要求的延长工期。实际延误比要求的延长工期短，是因为承包商赶工的原因（“赶工”是又一个重要的合同概念，但不是本文所讨论的内容）。　　④ 必须敢于和善于使用争议解决机制。国际承包市场在长期的发展过程中，不但形成了比较公平的合同条款，而且形成了一整套比较完善的争议解决机制。只有敢于和善于使用这种机制，中国承包商才能使用合同武器保护自己的合法权益。　　综上所述，随着改革开放的深入，尤其是我国加入ＷＴＯ以后，一方面是我国市场进一步国际化，另一方面是有更多的我国承包商进入国际承包市场。熟悉国际市场、适应国际市场越来越重要。