工程造价司法鉴定的问题探析及对策

近年来因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年递增，工程造价司法鉴定的类型涉及建筑工程价差鉴定、量差鉴定、工期延误等。建设工程纠纷案件标的大、专业性强、又关乎农民工工资问题，因而得到法院高度重视。同时，工程造价司法鉴定费用高、周期长等特点又困扰审判实践工作。本文以重庆市巴南区法院历年工程造价司法鉴定案例为样本，分析困扰工程造价司法鉴定原因并提出对策。

一、工程造价鉴定存在的问题

从审判角度看，工程造价鉴定周期长是一个不争事实。我院2012年至2014年期间，该类司法鉴定案件共35件，平均鉴定周期202天，最短用时24天(当事人撤诉)，最长用时3年零5个月(其间8次修订鉴定意见稿)。案件久拖不决不仅会增加当事人诉累，更成为困扰审判质效的瓶颈。寻根究底，工程造价鉴定案件主要存在如下几点问题：

(一)审判权与鉴定权混淆不清

工程造价类案件对鉴定人员专业技术水平要求高，案件需要的鉴定材料、鉴定范围、鉴定计价方式、建筑施工合同的理解均需要法官做出判断。然而，法官囿于专业知识的缺陷，将审判权让渡于鉴定人员成为普遍现象。鉴定人员需要法院确认诸多专业问题和法律事实问题，在这种往返确认，反复出具鉴定征求意见稿进行修正过程中，法院与鉴定机构相互推诿，占用大量审判时间。

(二)鉴定范围不明确

鉴定范围是完成鉴定内容的前提。涉诉工程项目已完工和未完工的范围常常分不清。特别是项目变更后，在没有结算的情况下，更换承包人进行继续施工。原有完成施工项目被覆盖或混淆不清，直接导致鉴定人员审核时无法厘清项目工程量。部分工程建筑质量是否合格，能否直接计算到完成工程量存在疑问。这些鉴定前提没有明确，增加鉴定人员的工作难度。

(三)鉴定计算方式不明

工程案件的鉴定基本原则为从约定或从取舍原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》(以下简称解释)第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。通常情况下，计价方法不同，鉴定结论不同。法院在委托鉴定时，一般不会对案件的计价方法做出明确说明，对工程合同中是否有相关约定以及约定的法律效力不作判断。这就导致案件依据鉴定意见来判断，但鉴定的计价前提是在依据不足的情况下作出的，导致鉴定意见可信度不高，当事人反复提异议。

(四)鉴定材料不齐全

建设工程案件较为复杂，从设计到竣工结算经过多个工序环节，所以用于造价鉴定的材料也多。通常情况下，鉴定涉及到的材料包括：1.工程招投标文件；2.工程施工合同、补充合同及相关协议文件；3.工程施工设计图(变更图)、图纸会审纪要，工程预决算及预决算答疑文件；4.工程竣工验收资料、工程现场签证、收方资料；5.工程施工组织设计和施工过程中的相关技术(变更)措施方案；6.双方约定工程材料及价格的相关资料；7.其他资料，如损失(停工)费用计算书，停工设备数量及时间、租赁合同、工资表等；8.工程质量存在问题所在的说明意见书。由于上述材料大部分为被告保管，取证难度大，对工程签证等证据，原告也缺乏保存的意识，鉴定所需的材料不齐全成为鉴定时间长的主要原因。

二、解决困扰工程造价鉴定案件对策

目前各地法院将解决的鉴定时间长的措施主要在集中法院对外委托部门的协调沟通上。沟通协调的重要性不言而喻，但理顺鉴定的困难及针对性处理问题才是根本解决之道。

1.明确鉴定启动权。审判法官根据当事人申请，结合案件审判需要，合议庭评议后才能确认最终的委托事项，即鉴定启动权由法官决定。当事人申请的鉴定事项，符合案件审理需要，或者至少有关联。合议庭评议时，法官对同意鉴定申请的理由要做出明确表示，对属于法律事实或者专业性问题做出明显的区分。法律事实的认定是审判权范畴，专业性问题属于鉴定范畴，二者绝不能混同。举例而言，一个工程项目，在发包方与项目承包方没有结算情况下，因更换分包人而导致工程延误，原承包人要求发包方支付已经完工的工程款项进而申请司法鉴定。审判法官需要确认原承办方完成的工程量及价款，那么在对外委托时，审判法官至少要将已完工的工程与未完工的工程进行区分，至少是对工程项目物理上的区分。未做区分的情况下，贸然对外委托，鉴定人员要求原被告做出的现场指认以及根据现有证据做出的已完工的工程的范围，只能算是代行审判权了。毕竟，原被告有了争议才会有诉讼，双方不能确定完成的工程量指的是工程造价学意义上的核算工程量，这个工程量的鉴定范围必须由委托法院确定，即使无法准确确定范围，至少是在物理空间上或者图纸上明确的范围，根据《解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”可以看出，争议事实范围属于法律事实的范围，由审判员行使审判权才能确认的。鉴定人员根据这个委托范围，在利用专业的技能及技术规范，审核具体的工程量。否者，由鉴定人员代行审判权确认工程范围，不仅没有严肃性，更会因为当事双方不配合，延误时间。

2.资料收集齐全。需要收集何种材料才能完成一份鉴定呢？审判法官通常比较困惑。根据笔者多年对外委托工作经验，可以确定工程施工合同(至少是竣工合同)和施工图纸为最基本的送检材料。这两样材料，即使当事方不配合提供，法院可以依职权到相关的建委或图书馆调阅。至于上文提到的8项材料，要根据具体案件情况做出区分。法院委托的工程造价案件涉及三类，即调价、调量和停工损失鉴定。一项建设工程，包含建筑主体、管网、水电、水渠、堡坎等诸多的分项目。项目本身存在是否有招投标的问题；是固定价合同还是成本加酬金合同；计价方式上是按施工图预算计价(施工图加签证，其中签证包含了调价、变更等)还是固定合同计价。在固定价合同案件中，要发生调价款的鉴定，必须是出现符合合同约定的调价因素，如物价波动超过合同的约定或发生法律、法规的变化。因为合同总价合同关注变量和支付条件(工程验收合格)，施工中没有出现设计变更和现场签证，《解释》第二十二条规定原则上法院不支持工程造价鉴定。这里需要强调两个问题，第一，固定价合同通常指固定总价合同，固定单价合同在实践中比较少见(本文不予讨论)；第二，固定价合同要区分是否为招投标合同，因为招投标合同是《中华人民共和国招标投标法》规定的工程量清单中“分部分项工程量清单与计价表”中附带的工程量不应理解为是对承包(招标)范围的唯一的、最终的或全部的定义”，投标人需要细致地复核招标工程量清单。当事人在投标报价时，对此应该由清醒认识，如果以实际工程价款远远超出投标价为由申请合同无效或者进行司法鉴定，对未中标的投标人是明显不公平的，即通常要区分的“黑白合同”。固定价合同需要上述8类材料。成本加酬金合同一般不会出现在大盘项目中，实践中不规范的小项目或违建项目较多出现，这类案件成本并没有约定，鉴定人员用定额计算比较合理，涉及的材料主要为上述第2、3、6项。

3.计价、计量方式确定。通常理解为从合同约定方式还是按照定额方式进行鉴定。计价规范属于国家造价标准中的一种最低标准。如果发包方从便于支付的角度出发约定简易于计价规范的计量规则，并在合同文件中的技术标准部分对此规则作出更加详细的规定后，这些规则都是有效且具有合同约束力的，鉴定人应该根据从约原则来处理。如遇到设计变更或法律法规变化，鉴定前，计价计量方式应根据当事人双方重新约定，或没有约定时承办法官应确定计价、计量方式。

4.对外委托部门协调沟通。审判员将案件移送对外委托部门后，委托部门需要和鉴定机构进行沟通，后者初步审查送检材料应该拟定一份详细的作业计划，将补充资料、工程鉴定争议范围、计价方式等重要的事项以书面的形式发函委托法院。在委托法院解决这些问题后，再正式委托鉴定机构，勘验现场。对外委托部门确保资料齐全，敦促鉴定机构尽快完成委托事项，避免审判员与鉴定人员相互推诿，才能最有效节省案件鉴定时间，为审判部门服务。