保证金：失衡的信用天平

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建筑行业保证金的存在,本是为了建立高效率、低风险的行业规则，但由于法律、政策以及其它多方面的原因，这种制度很快地在市场竞争的挤压下变形，成为特定主体的牟利工具。本文主要从法律以及政策视角分析了保证金制度失衡的原因。
    
 保证金：失衡的信用天平
——从法律及政策视角看“保证金”现象
文/缪华昌
 
 保证金现状及后果

 保证金的主要类型。经调研，目前行业内的“保证金”主要有以下几种：企业注册保证金、民工工资保证金、工程投标保证金、履约保证金、工程质量保修金、安全生产保证金、工期保证金、优质工程保证金，等等。

 保证金的统计分析。通过对江苏6家特级资质企业和4家一级资质企业的调查，笔者得出如下数据：2005年至2006年上半年，据这10家企业不完全统计，共交纳各类“保证金”17.3901亿元，其中企业注册保证金295万元，民工工资保证金11646万元，工程投标保证金61307万元，履约保证金26058万元，工程质量保证金56118万元，安全生产保证金16475万元，工期保证金和优质工程保证金2002万元。

江苏现有建筑企业10796家，按企业资质等级分，特级企业19家，一级企业430家，二级企业2235家，三级企业6779家。按照上述统计的结果推算，全省建筑企业每年交纳的各类保证金大约有百亿元之巨。2005年江苏建筑企业创利润总额为113.3亿元，所创利润全额交纳各类保证金，尚有较大的缺口，这个缺口只能向银行借贷。

保证金产生的不良后果。保证金主要来自于建筑施工企业的流动资金，其中不少部分是借之于银行。以微利为特征的建筑施工企业，2005年江苏全省建筑施工企业的平均利润率不足2.2%，企业流动资金本来就少得可怜，这些保证金的交纳，几乎耗干了企业所有的流动资金。为了接工程、揽业务，使企业生存下去，向银行借贷，无疑进一步增加了企业的负担。巧妇难为无米之炊，建筑企业无流动资金，怎么能扩大再生产呢？ 

对保证金的分析

这几年悄悄刮起的“保证金”之风，使建筑企业不堪负重。这些“保证金”究竟有着什么样的由头？是否合法合理呢？

企业注册保证金。无上位法支持，地方保护主义的产物，一般按施工企业资质收取，各地标准不一，一般都在30～100万元之间。保证什么？是保证入驻企业不违规，还是保证入驻企业在该埠能承接到工程，目的不明确。但该款项一定要缴，否则在当地入不了门。国家建设行政主管部门不是说特级、一级企业可以在全国流动吗？上有政策，下有对策，地方建筑主管部门设限，迈不过这个坎，就甭想进入该市场。而且这种保证金一旦沉淀下来，就是几年或是更多年的事了。

民工工资保证金。过去施工企业曾经有拖欠农民工工资的现象，此事惊动了高层领导。经过近几年的清欠工作，已经取得了阶段性成果。从清欠的过程看，不可否认，确有少数建筑企业的害群之马或包工头卷款潜逃，使辛苦劳碌的农民工拿不到应得的工资，但这毕竟是少数。而拖欠农民工工资的源头在业主，在于拖欠建筑施工企业的工程款。清欠工作持续到今天，真正该打板子的是业主，是业主中的政绩工程，空手套白狼的房地产开发工程，投资资金准备不足的形象工程。如今板子反过来打到了建筑施工企业身上，强制要求施工企业预交民工工资保证金的做法虽有上位法支持，但不尽情理。
工程投标保证金。有上位法支持，2003年5月正式实施的《工程建设项目施工招标投标办法》作了明确规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人交纳投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出据的保函，保兑支票或现金支票”；“投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币”；“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”这样的投标保证金，不中标，一般在两个月内，投标人经催讨尚能追回，如中了标，那就很难追回了，绝大多数都转入履约保证金栏目下。试想一个年施工产值过10亿元的企业，一年不需要承接太多的工程，以20个项目估算，仅投标保证金就能将1600万元资金沉淀到招标人帐户上，这里尚未计算有法不依超标收取的部分。

这样的投标保证金，是检验投标单位对承建该项工程的诚意吗？主动参与投标就是诚意，还有什么另外的诚意可怀疑的呢？是检验投标人的经济实力和信用吗？这一方面在投标之先招标人就已组织相关人员对投标单位作过经济实力与信用的考察；另一方面仅靠80万元又如何能检验投标单位的真正实力？有一种说法，是为了保证经纪人的佣金有着落。现在我国建筑工程信息一般是通过各级政府工程交易中心或报刊网络发布招标信息的，个中无经纪人可作佣，因此无佣金可言。倒是工程交易中心要组织发标、评标、开标等，需要一定的支出，但一次投标无论如何也不需要80万元或及其以上的工程交易费用。因此招标保证金虽有上位法支持，但本身具有明显的缺陷。

履约保证金。有上位法支持，2000年1月1日实施的《招标投标法》第四十六条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这里没有明确交纳标准、方式以及退还时间；随后在2003年5月1日正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定，“招标人要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。“招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”这个文件同样没有明确履约保证金的交纳标准、方式及退还时间，因此在履约保证金的问题上由于理解不同，执行方式上出现了混乱，在招标书规定的履约保证金从标的1%到5%不等，但多数是以标的即总造价的5%收取的。法律法规上的这一欠缺又苦了施工企业，仍以一个特级或一级资质企业计，每年可接20项工程，施工总产值仍以10个亿计，投入的履约保证金又将是5000万元，而这5000万元资金沉淀的时间更是无限期的。一旦工程结算了，质量保修金的事又提上了议事日程，《建筑法》《建设工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度，而且具体划定了分部分项工程保修年限。如何交纳质量保修金，法律上没有明确的说法，因此建设业主根据这一点提出了收取质量保修金的由头，如果承包商不及时修复，业主则可以用保修金另请他人修复，于是履约保证金又被延展为工程质量保修金，很有可能成为施工企业永无指望的呆坏帐。

工程质量保修金。无上位法支持。但在过度竞争的建筑市场上，作为市场稀缺资源的工程承包权，交易平等是奢望，话语权在投资方，如果业主从制定发包文件开始，就打定主意要收取施工单位的履约保证金、质量保修金，施工单位想抵制也难，除非所有施工企业都不去投他这个标，一旦签订了工程合同，想脱身就很难了。承如前面所述，《建筑法》第62条强调了“建筑工程实行质量保修制”，并明确了保修范围和时限；《建筑工程质量管理条例》在第六章建筑工程质量保修栏目下，第40条侧重叙述了各分部分项工程的最低保修年限，第41条强调了施工单位应当履行的保修义务并对造成质量问题所承担的赔偿责任，这两个法规文件都没有提出交纳质量保修金的概念，强收质量保修金理应是违法行为，但承包商无法拒绝，行政管理部门无人制止，因此就只能听之任之了。

安全生产保证金。无上位法支持。《建筑法》以一个章节、16条，《建筑工程安全生产管理条例》以8章、71条强调了加强建筑工程安全生产监督管理，保证人民群众生命和财产安全的重要性，明确了建筑生产过程中各方行为主体的责任，但都没有提出交纳安全生产保证金的条款。建筑业属高、危、脏、累行业，人命关天，因此各级政府及行业主管部门都十分重视建筑安全生产。正是在这一背景下，各地方建筑市场相关主管部门又想起了让人最容易想起的一招，用“钱”保平安，征收在该市场注册施工企业的安全生产保证金。各地收取的标准不一，但施工资质高、承接工程任务相对多的企业收取的保证金数额也就相对高。施工企业对安全生产保证金纷纷质疑：真能保证安全吗？社会认同的理念是，搞好高危行业的安全生产关键在于人的思想认识、重视程度，管理、监察措施的完善程度，安全生产责任制落实的密实度、兑现度。对建筑施工企业收取安全生产保证金，只能进一步增加施工企业的经济压力。

工期保证金。无上位法支持。施工工期，国家过去是有定额规定的，市场经济体制下，过去的一些老定额已不完全被人们所遵循。现在的投资业主，恨不得你今天签了合同，明天就要你把房子盖起来，以保证他们的投资效益。但作为钢筋混凝土结构的房屋主体，水泥的凝固期是有科学界定的，达不到规定的凝固时间，是不可以上新楼层的。因此现在工程承包合同中，均有施工工期一说，对施工工期，施工单位是要经过准确计算后才能承诺的。一旦签了合同，工期就受法律保护，但业主不相信法律，而相信金钱，你要承包工程，就必须交纳工期保证金。承诺期内完工了，保证金无疑退还施工企业，过期了则作为罚金，予以没收；工期提前了，业主奖不奖励施工单位呢？一般合同里是没有的。且不说合同中权利义务是否对称的问题，就工期而言，由于建筑产品多为露天作业，受气候、环境影响的因素很多，一旦遇有恶劣气候、环境，或其他人为因素，施工工期过了承诺期，倒霉的只能是施工企业，且这种保证金从施工开始，到竣工交付，周期一般都在几个月甚至一、两年以上，施工企业的流动资金只能无偿地沉淀在业主手中。

优质工程保证金。施工企业对此更显无奈。国家明确的是合格工程，没有一条法律条款要求施工企业都必须创优质工程的。中国建筑业协会设立了国家优质工程鲁班奖，其意义在于引导企业争创优质精品工程，且不说一个鲁班奖工程施工企业要多花工多费料，就说全国每年成千上万个工程项目，但中建协每年只评80个鲁班奖，因此施工企业一般是不敢轻易承诺创鲁班奖的。要说省、市优工程，也是好中选好，优中选优，要得个省、市优质工程奖杯也相当不易。强要施工企业创优质工程，确实有点难为他们。但为了承接该项工程，有时也只好咬牙承诺。而一经承诺，你就必须交纳优质工程保证金，这里同样有奖罚不对称的经济问题，更重要的是业主通过设立该项目再在施工企业头上谋取利益。面对如此保证金，施工企业如何能够承载？