合理解决工程分包付款担保

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——澳大利亚建筑界的经验

问题根源

付款担保（Security of Payment）的问题不仅仅在建筑业中存在，但是其在建筑业的严重性远远超过其他行业。整个建筑业呈一个多级的结构，由业主、开发商代理、总包商、分包商以及材料设备供应商等组成，这些单位分别对其他单位负有付款的义务和责任。由于在一个建筑项目中分包商与材料设备供应商承担80％～90％的交易买卖，因此，他们要为能否按时获得工程款项承担较大的风险。付款担保的问题主要包括：未能按时获得工程款项；只能够获得完成该部分工程所应得款项的其中一部分；未被支付任何款项。

当整个合同关系链的上端单位（如业主或者总包商）遇到财务问题（如破产），一级分包商不得不对下级分包商以及材料设备供应商负债，这个问题变得更加严重。业界普遍的看法是，政府相关部门必须肩负起这个职责来，从立法的角度上解决付款担保问题，保护承包商的利益。

合同条款

许多分包合同都有“pay when paid”（ 得到付款时支付相应款项）或者“pay if paid”（ 只有已经得到付款时才必须支付相应款项）的条款。这种条款规定只有在业主已经给总包商支付工程款项之后，总包商才有义务向分包商以及材料设备供应商支付相应款项，其目的在于保证总包商的现金流的正常运转。

由于不是和业主直接签订合同，分包商能否立即得到付款在很大程度上依赖总包商的财力。换言之，分包商是倾向于在合同中删除“pay when paid”条款的。但是，如果要求总包商在业主尚未支付相应款项之前就向分包商支付款项的话，其现金流能否保持正常的运转就成为一个很大的问题。即使能够通过增加工程费用来弥补损失，总包商也很有可能会陷入财务困境。

一个更加行之有效的解决方法是，在分包合同中明确阐述支付合同款项的风险，这样一旦需要，分包商可以向业主索赔，这种条款已经被允许在标准合同文本中使用。

澳大利亚建筑业界认可的解决方法

1996年1月15日，澳大利亚联邦、各州、领地政府负责建筑业的部长们一致决定，从立法角度上解决付款担保的问题。目前新南威尔士州、维多利亚州、西澳大利亚州以及昆士兰州已经有相关法律条文处理付款担保的问题。这些相关法律条文中明确规定：项目参与各方有权利按时获得应付的所有款项；所有的保证金不应该被挪作他用，而只能用于在必要的时候给相关单位支付款项；分包合同的付款期限应该与总包合同的付款期限相匹配；禁止在合同中使用“pay when paid”或者“pay if paid”条款；拖欠款项的优先级应高于无担保债权人的款项；所有的合同必须把未能（按时）支付款项视为违反合同的行为；所有合同都必须具有一定的条款以合理的方式解决合同纠纷；修改业界实践准则以及招投标准则，以确保所有从业者必须具备一定的财力基础以及技术实力；整个合同链的各方必须签订合同。

这样，承包商（总包商以及分包商）有权利按照工程的实际进度向相关单位（业主或者总包商）追讨应得的各工程款项。承包商有权利在未获付款或者未按时付款时，停止施工或者供应原材料以及设备。而相应法律条文也鼓励在合同中明确一个高效率和低成本的仲裁体系，以使项目参与各方能够迅速地、合理地、公平地解决工程付款纠纷。

澳大利亚建筑界解决付款担保问题的经验，业界人士普遍认可应该由政府相关部门承担起这部分职责，通过立法来解决付款担保问题，以保护承包商的利益。澳大利亚相关法律条文中明确规定业主合理追讨工程款项的权利，并就如何索赔建筑工程合同款项（包括程序，各方责任以及义务）作出了非常明确的规定，希望国内建筑界可以从中获益。