复习指导：国际工程施工中与设计有关的典型问题

　　国际工程管理实践表明，工程施工中的很多索赔和争议与设计问题有关。究其原因，一是因为不同的承包方式和合同类型中存在不同的设计责任分配方法，二是因为在工程执行过程中出现与设计有关的问题时，在谁对设计负责或谁对设计所引起的后果负责方面容易存在分歧。

　　笔者根据工作实践，对国际工程施工中与设计相关、容易产生索赔和争议的几个典型问题，进行了归纳和总结，对设计单位、承包商、监理工|来源|泛普软件-工程项目管理系统|程师和业主正确认识各自的责任和义务，预防和避免争议，做好工程设计和工程管理提供参考。

　　设计责任的标准

　　设计责任的标准是设计方应使用合理技术，以应有的精心和努力进行设计。Nael G.Bunni在《FIDIC合同》一书中将咨询工程师这一合理谨慎的设计义务称为“照管责任”（responsibility of care）。在普通法环境下，咨询工程师没有履行这一责任称为失职，业主可通过民事诉讼（第三方诉讼）来寻求赔偿。

　　国际上许多标准合同都要求咨询工程师应以应有的精心和谨慎来履行其义务。如果没有这么做而导致了设计错误，则业主代表要承担责任。

　　如FIDIC施工合同将工程师的设计不当可能造成的损失或损坏列为业主的风险，承包商可以向业主索赔修补这些损失或损坏的费用。

　　设计的适用性责任

　　设计的适用性责任的含义是设计要达到预期的功能和目的，如果没有达到，做出保证的一方，不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术、尽到合理谨慎的义务，都必须就此负责。与设计责任相比，设计适用性责任规定了更为严格的义务和要求。由于适用性是很难保证的，因此不论是设计方还是承包商购买的设计责任保险一般都排除“适用性”责任，很少会有设计单位同意适用性条款。如迫不得已一定要接受适用性条款，则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义，使承包商的风险降到最低。

　　在FIDIC施工合同中没有明确规定或隐含适用性条款。这一点可以从考伯特在《FIDIC法律指南》一书中对合同7.2款的评注看出，他指出：“承包商根据合同第7.2款所承担的（部分工程）设计责任，仅限于以应有的精心和努力进行设计。通常对承包商责任的理解应不超出这一范围。若某一部分的设计失败，但承包商能够证|来源|泛普软件-工程项目管理系统|明他已克尽精心和努力之职，比如，已采用了第一流的设计技术和规范，他就不应对设计失败承担责任。保持在这一水平上的责任和工程师在其雇佣条件中所承担的正常责任是一致的。如果承包商承担的设计责任比工程师更为重大，那是悖于情理的”。

　　承包商是否承担设计错误的责任

　　承包商是否对工程师的设计错误承担一定责任？

　　在合同中没有条款规定，一般认为承包商对设计错误不承担责任。如FIDIC施工合同第8.2款明确规定，承包商对不是由他编制的永久工程的设计或规范或者临时工程的设计或规范不应承担责任。第20.4款规定，如果设计不是由承包商提供或由承包商负责的，则业主对工程设计不当造成的损失或损坏负责。

　　如果业主指定分包商的设计存在缺陷，同时主合同中有明确规定，那么承包商将对分包工程中的设计错误负责。如果没有明确的规定，那业主就需要明确主合同隐含了承包商的这一义务。为保护业主的利益不因指定分包设计错误而受损失，明智的业主会要求分包商提供一份设计担保。

　　承包商通知工程师设计缺陷的责任

　　建筑师/工程师的设计存有缺陷，如果合同中明确规定承包商对设计不承担责任，那么他没有义务对设计错误作出通知。

　　在没有明确规定时（如FIDIC施工合同），承包商可能会有隐含的义务去通知业主。如果设计错误明显，而承包商存心不去通知建筑师和工程师，那就会产生责任问题了。在国外一个案例中，加拿大高等法院认定，在雇主雇佣专业人员作出设计但未保留该专业人员进行工程监理的情况下，承包商明明发现设计缺陷，但未能警告雇主从而造成不良后果，承包商应因此承担相应的责任。

　　考伯特在《FIDIC法律指南》中指出，关于警告这一原则性义务在英国法庭上尚未明确确立。但一个官方的仲裁员曾在某案中表明这样一种观点：当承包商发现提供给他的设计中存在缺陷时，他有隐含的责任向雇主警告这一缺陷。在另一案中，法庭认定只有当承包商自愿地设想他负有这一警告责任时，这种责任才存在。

　　分担设计

　　在国际工程施工中，经常会出现这样的情况，即有些主要的设计要素在合同开始前尚没有定下来，合同执行阶段承包商认为后来的设计图纸构成了变更，造成了延误，从而提出索赔以至争议的情况。

　　为转移业主承担的永久工程设计风险，在合同中让承包商分担一定的设计责任是有必要的。业主只需要给出必要的设计标准，详细的设计由承包商来完成。这样既可让承包商承担设计风险，又可以通过设计标准达到控制设计的目的。

　　在设计要求与承包商的施工方法和设备有很大关系时，由承包商承担设计责任更为合理。业主毕竟只想得到达到预期功能和期限要求的完工工程。只要各施工部分和最终产品能够满足规范要求，业主应该让承包商来完成这项工作。

　　业主要求和承包商设计的冲突问题

　　如合同中规定“由承包商设计”或“由承包商设计和施工”，但实际施工中会出现业主的要求和承包商的设计不一致的情况，产生冲突时自然会有哪一个优先的问题。

　　ICE条款明确规定业主的要求优先于承包商的方案。FIDIC施工合同、JCT合同对可能产生的业主要求和承包商的提议不一致的情况没有说明，也未对冲突情况下哪一个优先进行规定。从实践情况来看，法庭可能会支持后者优先，因而会产生一个费用补偿问题。

　　在某国际工程中（采用FIDIC施工合同），出现了支洞封堵费用补偿的争议问题。该工程施工合同规定：“临时支洞的衬砌措施由承包商决定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一个永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程师许可后即可以实施”。承包商提出了钢筋混凝土薄墙方案，封堵砼水平厚度45cm，配置Ф22＠250×250mm钢筋网，上下端设置Ф32＠1.0m的锚定钢筋锚杆。承包商认为，工程师指令实施4.92m厚的封堵方案构成了变更，应重新评估并予以支付。工程师认为，混凝土堵头的作用是保护与支洞交叉处的主洞永久衬砌，避免周围岩石变形，因为支洞未进行全断面衬砌，主、支洞交叉处支洞封堵又属永久工程，承包商设计封堵厚度太薄，应不小于隧洞直径（4.92m）。根据工程师的意见，承包商又提出了一个大体积素混凝土加厚封堵方案，厚度4.92m，得到了工程师的批准。但承包商随后提出了索赔以至争议。

　　该争议经争议审议委员会审理后认为，由于工程师的过度设计要求，承包商承担了不必要的额外费用，所以业主应该对承包商的最初设计与工程师最终采纳的设计之间的费用差额进行支付。

　　从这个争议得到的教训是，设计方在批准承包商的设计时，应注意设计的经济性，避免产生索赔问题。在本工程中，设计方提出1倍洞径似乎是中国水工隧洞设计规范中的一般原则要求。但在考虑设计的一般原则时，是否忽视了工程的具体情况呢？设计单位应从这个案例中获得一些经验教训。

　　工程师对承包商设计的批准

　　对承包商设计的部分永久工程，如果工程师批准后发现设计错误，工程师要承担责任吗？这一点，要根据合同条款来确定。

　　如FIDIC施工合同第8.2款规定，凡是合同中明确规定由承包商设计的部分永久工程，尽管有工程师的所有批准，承包商仍应对该部分工程负全部责任。

　　在设计施工总承包类型的合同中，如建筑师/工程师以业主代表身份行事，当他批准了承包商的图纸，事后又发现了设计错误，这种情况下，他也许要承担责任。

　　引入新产品

　　应该允许设计单位在设计中采用新技术、新方法、新工艺和新材料。但工程师或建筑师若在其设计中引入新产品，从开始就应让业主知道，否则，业主会因新产品的失败让工程师承担疏忽的责任。

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