复习指导：招投标陷阱深几许（一）

　　招标投标是工程建设领域依据《建筑法》《招标投标法》等一系列法律进行的一种市场交易活动，是我国在计划经济向市场经济过渡的情况下，为保证公开、公平、公正原则，净化建筑市场环境，遏制建设领域腐败而采取的一项重要措施。但在执行中出现的问题引人深思，制约了建筑市场的可持续发展。人们普遍感到招投标市场缺少公开、公平、公正的阳光，那么，是谁遮挡了阳光的普照？是什么制约了招投标的天平，造成竞争无序的局面？

　　地方政府：各行其是

　　条块分割。当前招投标活动，省、市、县的项目，按行政隶属分别由各省、市、县的行业行政主管部门组织、管理、监督，而各地、各行业行政主管部门彼此没有联系，仍沿袭着计划经济时代的方式，即按照行业属性，按照各系统的行政主管部门分头监管，各行其是。如，土木工程（包括装修、水电安装）招投标监管由建设行政主管部门负责，设备招投标监管由经济贸易行政主管部门负责，专业工程（水利、通信、民航）的招投标监管则由各专业行政部门负责，如果投资中涉及到政府采购，则还需在接受各行政部门监管的同时，接受政府采购部门的管理，而涉及到国家重大项目的投资和综合性招投标法律、法规的制定和解释等还必须由国家发改委处置。如此多的部门对同一性质的行为进行管理是十分罕见的，不仅被监管人无所适从，而且各行政部门之间的程序和政策都有所不同，经常造成重复管理，互相推诿等情况，降低行政效率。

　　同体监督。按现行的职责分工，对于招投标过程中出现违法活动的监督执法，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉，对工业、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由其行政主管部门负责，是一种同体监督的体制，行业主管部门同下属企业、有形市场和具体的招标管理机构之间有着千丝万缕的联系，难于实施有效监督。据介绍，这种政企不分，集管理、服务、代理于一身的情况在许多地方普遍存在，各有关部门既对本行业的招投标活动进行管理，又对具体招投标活动实施监督，有的甚至还是招投标活动的具体实施人，没有形成制衡机制，没有一个统一的、有权威的、强有力的、比较“超脱”的管理监督机构，对各类招投标活动进行有效的监督管理。目前各地开办的有形建筑市场即建设工程项目交易中心，不少由当地建设部门组建和领导，有的建委招标办主任兼市场办主任，与市场是一套人马、两块牌子，实质上变成了建设部门的派出机构。

　　保护主义。不少招投标活动中地方保护主义严重，主办单位设下道道难关，卡死外来企业，非亲非故难以公平竞标。一些地区或部门抬高进入门槛，采取歧视性资质审查、限制信息发布地点和范围、制定不公平的评标标准和方法等措施，排斥外地或外系统的投标人。如，缩短投标时间，让省外投标者来不及编制投标文件；设小标段，使外省投标者感到不值得；在招标文件中规定保护性或奖励性条款给本地、本企业以优惠；评标加入多项省内外不同的评分标准；通过各个环节的审批加以限制；有的不惜在招投标之外与外地投标人私下签订强制性条款，要求投标人在中标之后要把其中多少标额分包给本地企业，甚至要求外地投标人与本地低资质或无资质的企业组成联合体，联合投标，如果投标人不同意或不愿意，就想办法让其不能中标等等。又如，有的单位新建改建办公楼、宿舍楼或其他建设项目，不通过建筑市场交易而象征性的组织工程招投标或根本不搞招投标，为有关部门干预插手建设工程项目及招投标活动提供了机会，个别主管部门或政府主管领导打招呼介绍、指定施工队伍，有的工程所在地村民不让干工程就阻挠施工、而地方领导为保护地方利益睁只眼闭只眼，甚至对破坏施工环境的现象听之任之。

　　行政干预。《招标投标法》颁布的主要作用是加强建设工程招投标的管理，维护建设市场的正常秩序，保护当事人的合法权，防止行政干预，但有的地方或部门对本地或本系统企业提供便利条件，而对外地企业、非本系统企业则以种种方式设置障碍，排除或限制他们参加投标；一些有着这样那样特殊权力的部门，凭借其职权，或是向业主“推荐”承包队伍，或是向总包企业“推荐”分包队伍，干预工程的发包承包。如，个别地方和单位以招商引资为借口，采取“先开工建设，再补办手续”的形式，直接干预插手招投标，不按正常招标程序执行。又如，各级各种开发区进行封闭式开发管理，有关部门难预监管，对开发区内的建设工程项目不进行招投标或不公开进行招投标。

　　认识差异。一些地方在招投标评分标准中把企业获得的“重合同、守信用”、文明工地、优质（良）工程等信誉、业绩作为一项内容，认为这对促进建筑业企业提高现场管理水平起到积极作用，有利于调动企业的积极性，实现优胜劣汰。但在《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发 [2004]56号）中，明确要求“禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件”；建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）中，规定“以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分”。由于对企业信誉和业绩是否作为评分标准存在不同的认识，企业信誉、业绩如何与投标人之间的竞争相挂钩有待探讨。

　　场外交易。国办发[2002]21号文件规定：“对于全部使用国有资金投资，以及国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑工程项目和市政基础设施工程项目，必须通过有形建筑市场，依法公开招标。”但目前应进场交易的工程项目未完全进入有形建筑市场。进场交易的多数是房屋建筑工程，而一些重点工程、市政基础设施工程以及开发区（管理区）的工程，以种种理由不进入有形建筑市场，直接在场外交易；有的行业不按属地管理的要求，其工程项目不进入当地有形建筑市场承发包交易。这样既不利于政府有关主管部门对建筑市场的统一监管，也不利于有形建筑市场充分发挥其从源头上预防和治理工程建设领域腐败现象的重要作用。

　　查处无据。一些重点工程、市政基础设施工程、开发区（管理区）工程等不进入有形建筑市场招标发包，搞场外交易的行为缺乏相应的查处依据，无法从根本上遏制场外交易、“暗箱”操作行为的蔓延，导致招投标监管存在“盲区”，有形建筑市场不能充分发挥其服务功能。

　　收费无文。按照国办发[2002]21号文件的要求，由省级价格行政主管部门核准有形建筑市场的收费项目和标准，并向社会公布。但部分省仍未出台有形建筑市场综合服务收费正式文件，致使有形建筑市场处于“有机构、无经费”的困难境地，无法保证工作的正常运转，严重制约了有形建筑市场的建设和发展。

　　项目业主：权利过大权力集中。由于建筑市场供求不平衡，业主处于优势地位，给业主干预和影响评标的公正性提供了温床，使得业主权力过大，行为不规范。尤其是国有资金工程项目业主，掌握着资金的使用权，业主出于自身利益的考虑，容易导致人情关系，以实行项目法人负责制为借口，从受理投标人报名、制定资格预审条件和评分标准、签订合同等各个环节掌握主导权，以不正当手段渗入，让一些投标人对该类项目的评标结果的公正性、公平性、竞争性提出置疑，影响中标结果。

　　规避招标。在工程项目实行招投标，规范建筑市场，必然会影响某些人的利益，减少这些人的收入，受到他们的抵制，因此，某些工程项目的业主和主管部门或者施工企业为了自身利益，采取多种方式逃避工程项目公开招标，常见的方式有：一是肢解工程，化整为零，将依法必须招标的工程项目化整为零或分阶段实施，使之达不到法定的招标工程规模标准；二是部分招标，只对项目的部分工程，如，主体工程进行招标，附属工程则直接发包；三是一些业主单位为了私利，不肯把自己应当招投标的项目进行公开招投标，而是交给自己所属的单位内部瓜分，既不顾质量，也不讲效率、效益；四是排斥潜在招标人，将依法必须公开招投标的工程，想方设法找借口邀请招标，缩小招标范围以达到既排斥潜在投标人，又达到内定队伍中标的目的，以邀请招标代替公开招投标；五是在信息发布上做文章，要么限制信息发布范围，要么不公开发布信息，规避公开招标；六是利用外资，有些业主利用外资企业、私营企业工程项目没有要求必须进入交易中心进行招投标的规定，以假合同、假合作、假合股等形式，由外资（私营）企业出面办理有规划、报建等手续，规避招投标。

　　虚假招标。为了内定中标者，公开弄虚作假、明招暗定，业主与投标人或者招标代理机构相互串通，掩人耳目，更改招标书和打时间差，拖延开标日期外，有的项目招标委员会还缩短投标人编制标书的时间，进行假招标，蒙骗不知情的施工企业来投标，无论这些企业的实力多么强、信誉多么高、投标文件做的多么出色，都不可能中标。这种招标程序不违法，从送标到开标都按照规定程序去做，找不到破绽，但私底下利用各种社会关系，接触建设单位的有关领导，使用金钱美色等各种手段打通关系，对评委也“晓之以礼，动之以情”暗中打招呼，使评委能够按既定的意向评标。有的招投标活动中定标不公开，策划于密室，现场评标时被看好的企业不是业主的初衷，就当场不定标，而是由业主将评委拉到酒店进行所谓的“封闭评标”，结果中标的单位换成别家企业。有的为使“关系”单位中标，直接将标底透露给“关系”单位，或在编制标底中有意漏项、抬高标底，以使部分投标人出现偏差，导致恶意竞争的局面。

　　直接发包。建设单位在项目建设中，直接找施工企业进行议标发包，这种类型的单位基本上是一些有权的政府部门或单位，或者是一些政府工程、市政工程。由于私营企业投资项目多，个体施工队伍多，业主不办招投标或直接发包手续，违规发包且随意压低工程造价；有些业主甚至直接发包给无资质、无施工单位的个体施工，致使施工单位安全投入严重不足，存在安全隐患。

　　黑白合同。又名“阴阳合同”，是指建设单位与施工单位签订的两份价格完全不一样的两本施工合同。“黑合同”是指建筑项目投资者在工程招标过程中，除公开签订的合同外，又与中标公司私下签订另一份合同，强迫中标单位压低工程款项，垫资承包等，这本合同留在公司作为结算凭据：“阳合同”上的价格与中标通知书上的价格一致，这本合同用来到合同管理部门备案用的。在实际的履约过程中，真正执行的是这本“阴合同”，标准合同标的是虚价，私下商定的协议才是实价，而反映招标成果的中标通知书，则变成了一张废纸。

　　保额无度。《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这就是投标人的履约保证金制度，但是，这条规定并没有同时对应该提交的保证金数量，以及招标人在获取该项保证金以后在使用上的限制做出明确规定，招标人可以任意制订应该提交的保证金数量。投标保证金无“度”，缺少约束的法律规定，致使有的招标人以提交保证金为由，变相要求施工企业垫资施工；更有甚者，由于该法没有对保证金的使用作出全面的具体规定，将巨额保证金挪作它用的开发商也不乏其列，造成了投标人的巨大损失。

　　评委虚实。根据法律规定，评标委员会是领导项目招标全过程的权力机构，尤其是在评标定标的环节具有决定权，是一个名副其实的临时性的实权机构，可谓举足轻重。但事与愿违，在实际的招标过程中，不少评标委员会不过是一个“傀儡”，他们的权力是虚的。某些与招标项目直接或间接有关的政府领导、招标单位领导、招标单位具体负责人等，操纵着中标的结果，他们才是招标的实权人。评标委员会成了他们达到非法意图的工具，绝大多数的评标专家会按招标单位的意思来评，更有甚者，招标单位会事先准备好几份不同笔体的评分表，专家只要在上面签上名字就行了，遇到个别认真的专家，招标单位也会采用增加评标专家的评标费等方法来摆平。

　　素质偏低。评标不规范的主要表现有：评标专家库按行业、按地区而不是按专业建立，专家面太窄，人数太少，相互容易“勾兑”串通，腐败的机率高；评标委员会没有依法“独立”，不少地方只选那些听招呼的人当评委，以便暗中控制；评标、定标办法不是在投标截止前确定，而是在投标书送达后确定，且缺乏操作性强的评标、定标细则，导致评标、定标缺乏客观标准，随意性大，感情因素、行政色彩浓；评标人员素质低，不能公正评标、科学评标。

　　少批多建。有的单位报批的是一套面积少的图纸，建的又是另一套面积大大超出报批图纸的数字，使用阴阳图纸，目的是少交各种税费，甚至逃避招标。

　　挂靠开发。有的建筑公司未经批准，在不具备条件的情况下，搞双重资质，既搞施工又搞开发，还有的挂着开发公司的招牌，仅交少量的管理费，搞个人开发，逃避招投标。

　　无证建房。有的单位视《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国城市规划法》于不顾，自行选址，自行挑选建筑公司，自行确定建筑面积，自行拟定建筑安全、质量标准，明目张胆地冲击、干扰建筑市场。

　　评标无则。业主由于各种潜性原因，评选标准设定单一，谁最便宜我就选谁。致使少数不具备实力但又渴望中标的企业，为了能在招标中脱颖而出，就在没有足够实力的情况下，没有原则的降低价格。

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