2015年二级建造师辅导资料：证据的保全和应用

　　一、证据保全

　　（一）证据保全的概念

　　所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

　　（二）证据保全的申请

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定，当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。

　　当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

　　《仲裁法》第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

　　（三）证据保全的实施

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　　二、证据的应用

　　（一）证明对象

　　证明对象，就是需要证明主体运用证据加以证明的案件事实。它是证明的起点和终点。整个证明过程都是围绕证明对象进行的。

　　1．证明对象的范围

　　在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的对象包括：

　　（1）当事人主张的实体权益的法律事实。如当事人主张权利产生、变更、消灭的事实。

　　（2）当事人主张的程序法事实。如当事人的资格与行为能力等问题。

　　（3）证据事实。如书证是否客观真实，所反映内容与本案待证事实是否相关。

　　（4）习惯、地方性法规。

　　2．不需要证明的事实

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对下列事实当事人无需举证证明：

　　（1）众所周知的事实；

　　（2）自然规律及定理；

　　（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

　　（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

　　（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

　　（6）已为有效公正文书所证明的事实。

　　（二）举证责任

　　1．举证责任的概念

　　举证责任，又称证明责任，即当事人对自己的主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时将承担诉讼上的不利后果。

　　2．民事诉讼举证责任的分配

　　（1）一般原则

　　谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明。即“谁主张，谁举证”。

　　在合同纠纷诉讼中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。

　　在侵权纠纷诉讼中，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的事实加以证明，即存在侵害事实、侵害行为与侵害事实之间存在因果关系、行为具有违法性以及行为人存在过错。另一方面，关于免责事由就应由行为人加以证明。如，损害是受害人的故意造成的。

　　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、结算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

　　（2）举证责任的倒置

　　3．质证

　　质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　认证

　　认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：

　　1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

　　2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

　　3．证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

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