施工企业怎样运用法律预防风险、创造效益

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特约撰稿 林镥海
     (接8月15日四版)第二，在承接项目的时候，经济形势严峻的时候，特别是目前国内形势错综复杂的时候，哪怕是平时，要做好以下四个方面的考量：一是对项目的尽职调查；二是对发包人的尽职调查；三是对项目经理的尽职调查，即实际施工人的尽职调查；四是合同商务条款风险的防范。怎样做好项目的尽职调查？
     1.项目的类别分为住宅、厂房、酒店、写字楼、公共设施、学校、医院等，项目的地点又可以分为一类城市、二类城市、三类城市，目前来讲，一类二类城市的住宅没什么问题，总归能够销售完成，二类城市的厂房、酒店、写字楼是要谨慎的，要密切关注国家信贷政策的调整，什么项目可以贷款，什么项目不可以贷款，什么项目做到什么程度可以贷款。如保障性住房，目前而言是国家鼓励贷款的项目，但对工程款的支付要特别小心，因为保障性住房是不可以拍卖的，所以竣工的时候必须支付到97%、98%甚至是100%。像2009年国家拉动内需，有4万亿元的基础设施的投入时，BT、BOT项目是鼓励施工企业进行贷款的项目，今年就不一定了。
     2.项目的合法性调查，如果是国有投资的，有没有立项，如果是其他的，有没有用地指标、建设工程规划许可、土地使用权证，如果没有用地指标，没有建设工程规划许可，这种项目，合同是无效的，他的债权不受法律保护，虽然合同无效，根据最高院的司法解释，工程价款的结算跟有效是一样的，但有很多不确定性，如停窝工损失赔偿、利息的支付、违约责任、合同解除后可得利益的赔偿等，在法律上均有争议。
     第三，对发包人的尽职调查，一是发包人诚信度的调查，资金实力的调查，有的资金实力很强但是诚信很差，有的诚信很好但是没有资金实力，这都是不行的；二是对发包人股东的诚信度和资金实力的调查；三是对发包人和股东的业绩的调查，开发住宅的，他有没有做过，工业厂房的、写字楼的，他有没有做过，一级开发有没有做过。
     第四，对项目经理的尽职调查。项目经理的尽职调查更加重要，主要包括项目经理的资金实力、诚信度、业绩。
     第五，合同的商务条款风险的防范，结算原则、工程价款支付时间、履约保证金、工程质量保证金、发包人项目部及监理的职权范围的约定也很重要，合同履行过程中签收的程序特别重要。
     1.结算原则，有的结算原则比较苛刻，但是支付工程款的能力有保证的；有的结算原则比较优惠，但是支付工程款的能力就没有保证了。
     2.工程价款的支付，一般建设工程中，月形象进度的75%是底线。
     3.履约保证金和质量保证金，根据国际惯例，都是开具银行履约保函，国内施工企业虽然借鉴国外，但是中国人特别聪明，不是真正根据国际惯例执行的，不是叫银行开具履约保函，而是叫发包人直接给付现金，给付现金跟履约保函在法律上性质是一样的，保证合同的履行。如果从保证合同履行这个角度出发，没有必要支付现金，只要开具银行履约保函就可以了。
     4.发包人项目部及监理的职权范围的约定也很重要，有的项目所有的签证，包括工程量的签证和价格的签证，均要加盖发包人的公章及发包方的两人以上的签字才能生效，否则不能计入工程价款，这在合同履行过程中对施工企业就比较困难。
     5.签收的程序，最好由发包人的现场代表或者是发包人指定的签收人员签收，最好有签收部，有的约定的签收程序是施工企业先提交给监理，监理再提交给发包人，这样的话，监理的签收是否能够代表发包人的签收，在法律上是有争议的。发包人认为，监理的签收不能够代表发包人签收，最好是在合同中有约定，监理的签收视为发包人的签收。
     第六，高利贷和豪赌是经济活动中的毒品。所有公司碰到项目经理有豪赌和借高利贷的现象，应该坚决地将其拒之门外，严格把好入门关。
     第七，项目经理绝对不能私刻公章，法网恢恢，疏而不漏，私刻公章是犯罪行为。