“代建制”项目管理模式需要厘清的几个问题

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 　　我国在非经营性政府投资项目管理体制中，一直存在着“投资、建设、管理、使用”四位一体的现象，政府在项目的实施过程中缺乏很好的过程控制。在这种政府投资管理体制下, 便出现了政府投资项目投资失控、建设周期和质量难以保证、政府投资效益难以按预期有效发挥、甚至孳生腐败的问题。为了改变这种现状，国务院2004 年颁布《关于投资体制改革的决定》, 要求对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”。应当说, 这是在国家相关法规文件中第一次明确提出代建制这一概念, 也是对代建制这种政府投资项目建设形式的一种认可。
　　代建制是使用具有更专业、更先进项目管理技术、管理手段和管理思想的项目管理企业代替政府庞大的临时机构，政府不用介入具体的经济活动，从而提高政府投资工程的建设管理效率和投资效益, 实现投资、质量和进度的有效控制。从厦门1993代建制试点至今，各地都进行了许多有益的探索，但由于国家尚未颁布相应的管理办法，在代建项目实施过程中面临的一些问题还没有明确的法律依据，各地在实践探索中对代建制的理解不同，对政府投资项目管理体制改革目的缺乏深入的认识，从而在代建制的做法及操作上出现了一些困难，因此必须就下面几个问题加以厘清。
　　一、 代建制的法律地位
　　我国目前尚无适应于项目代建制的法律、法规及操作细则。由于法律法规没有对代建人授予相应的法律地位,代建合同的主体和主体之间的关系不清晰,代建人在履行代建职能时,难以正确地把握工作的范畴和职责。代建人在国家基本建设程序中没有法律授予的地位, 因此, 客观上无法得到各级政府和建设相关管理、备案部门的认可, 实际操作过程中遇到很多困难,如施工验收相关表格上就没有代建单位签署意见的栏目。 虽然各方面已经给予了一些变通和处理方式, 但实际上仍必须是建设方（有时为使用方）出面进行各项手续办理，导致代建工作效率低下。因此现阶段应尽快出台代建人在国家基本建设程序中作为建设方（有时为使用方）的法律文件，明确代建人在项目等代建期间应有的法律地位和其责任、权力、义务等；同时应该赋予其相应的权力，以使代建人全面负责项目建设全过程的组织管理，更好的发挥其作用，达到我国对非经营性政府投资项目推行“代建制”的目的。
　　二、 代建人的定位
　　代建人是被委托人还是承包人这个问题必须加以明确，这涉及到代建各方责权利的划分。在民法中,“代理”是指代理人在代理范围内,以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人进行民事行为,由此产生的法律效果直接或间接归属被代理人的法律制。民法所解释的代理的特征之一是:代理所产生的法律效果是由委托方承担的。而在代建制中,代建人接受业主即投资方的委托,承担建设项目全过程的管理工作,在此过程中产生的民事责任是由代建方承担的,这与民法中规定的代理的含义相违背,因此有人认为“代”解释为“代理”是不合理的，代建人是以承包人的身份出现在代建活动中。
　　被委托人和承包人完全是两个概念, 代建是基于委托代理理论发展而来的，但由于一方面代建制度的相关规定现在基本由计划投资部门即发改委为主在推动，另一方面项目管理和监理又是由建设行政主管部门在推动，造成代建制向项目管理靠拢时出现实际的操作困难。尽管代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾,但是代建制还是应该属于委托代理范畴的。原因如下：①代建制是一种管理模式。具体说来就是由谁来管理工程。针对具体的代建合同而言,业主将工程项目管理工作委托给代建单位,代建单位完成委托任务,并得到相应的报酬,这是比较完整意义上的委托代理；②对代建制是否属于委托代理关系的争论焦点在于：代建人在工程建设过程中承担风险。委托代理的特征之一是代理人在授权范围内独立工作并且不承担由此产生的后果。而现在为了保证投资效果,对代建人责任赔偿有具体的规定：如果代建人在建设过程中擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工程延长、投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额一律从代建人的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的,相应扣减项目代建管理费；项目代建管理费不足的,由建设实施单位用自有资金支付。但是按照委托代理理论,在委托人缺乏监督或委托人无力监督的情况下,代理人都可能发生追求自身利益而背离委托人利益的行为,引发委托代理问题。为了取得代理效果,都将面临一个共同的难题,即解决非对称信息下的代理人激励问题和制约问题。结合工程的特点和惯例,可将代建人的风险问题看作是对委托代理问题的解决手段。或者可将代建人风险问题看作是代建人的违约处理。就代建合同本身的风险而言,代建制还是可以看作是委托代理范畴的。