违约解除的固定价格合同如何结算工程款？（一）

2013年7月，笔者接受青海方升建筑安装工程有限责任公司的委托，代理其在青海省高院的建设工程纠纷一案。其后，此案历经省高院一审、最高人民法院二审，2014年12月5日，最高院全面改判本案，最终取得令当事人十分满意的判决结果。青海方升公司在一审败诉情况下向最高院提出上诉，二审中，笔者在出庭代理诉讼，提供代理意见之后，根据案件需要，还专程去最高院当面向主审法官陈述自己的意见，并再次出具对案件争议焦点详尽论述的补充代理意见。该意见引起最高院法官的高度重视，在二审判决书的“本院认为”一节中，直接引用该代理意见内容多达80%，并作为该案件全面改判的依据。

笔者在进行本案代理活动，见证案件取得的成功，并分析了同类案件在各地法院的不同处理结果后认为，施工企业怎样深刻理解“发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款？”这一常见法律实务问题，对司法实践中有效解决这类问题具有重大现实意义。

案情简介：

2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司(以下简称“隆豪公司”)与青海方升建筑安装工程有限责任公司(以下简称“方升公司”)签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司承建隆豪公司投资开发的海南藏文化产业创意园商业广场；总建筑面积为36745平方米，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天；工程单价1860元/平方米，单价一次性包死，合同总价款68345700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工；2011年6月，北京龙安华诚建设设计有限公司(以下简称龙安华诚公司)完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司与相关单位组织工程主体结构验收。

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万元工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》称：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。2012年6月28日，隆豪公司将未完成的全部工程发包给案外人鸿盛实业公司。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元；加上2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资、施工用水费、监理单位的罚款、防雷检测、沉降观测费合计3095.7662万元。

2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金。但隆豪公司提出反诉，请求判令：方升公司退还隆豪公司多支付工程款106.5808万元、赔偿隆豪公司损失492.6190万元(包括：工期延误造成的损失467.8199.万元、已完工部分质量不合格造成的损失24.8万元；同时还要求方升公司承担工期延误、质量达不到一次交验合格以及违反合同条款的违约金共计255.8829万元。

在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算总价的比值作为计划价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也委托了鉴定机构对质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。

一审法院判决：

一、方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5491万元，并向隆豪公司支付质量缺陷修复费用24.8万元。

各方观点：

二审最高人民法院经审理后判决：撤销青海省高级人民法院上述判决；隆豪公司向方升公司支付工程款941.0477万元及违约金6.0227万元。 方升公司观点：

首先，原审根据双方签订的合同，本案工程价款的计算为建筑面积乘以固定单价，双方解除合同时，方升公司的施工面积已达到双方审定的图纸设计面积，那么依据双方合同约定的工程价款计算方法，本案工程价款为0.186万元×36691.76平方米=6824.6673.万元。其次，虽然方升公司的施工面积已达到图纸设计面积，但方升公司并没有完成与施工面积相对应的全部工程量，此时如依据合同约定的工程价款计算方法计算本案工程价款明显不合理。最后，本案合同约定的工程价款计算方法已无法适用，双方当事人对如何计算已完工程的工程价款又不能协商一致，那么如何计算本案已完工程的工程价款就成了本案的争议焦点。

笔者对此争议焦点分析意见是：对于双方当事人约定的计价方法无法适用的已完工工程如何计价，实践中存在两种方式，第一种方式是依据政府部门发布的定额计价，第二种方式是用已完工工程量和全部应完成工程量求出系数，再用该系数乘以合同固定总价。第二种方式因为已完工程量与全部工程量无法直接求出比值，又分别有采用先套用定额分别求出已完工程量和全部工程量的工程造价，再用两个工程造价求出比值，和采用已完成的工期天数与全部工期天数相比求出比值的两种方法。首先，用第二种方式中的两种方法计算本案的工程价款，则为：采用第一种方法时，本案工程价款=4060.6315万元(已完工程造价)÷8902.2714万元(全部工程造价)×6824.6673万元(合同总价款)=3112.9650万元(因小数点后保留位不同，与一审结果略有不同)。采用第二种方法时，本案工程价款=408天(2011年5月15日至2012年6月25日)÷506天(2011年5月15日至2012年10月1日)×6824.6673万元(合同总价款)=5502.8938万元。两个计算结果明显不同，相差2389.9288万元。其次，再以第一种方式，依据政府部门发布的定额计算本案工程价款，又得到本案的工程价款=4060.6315万元的结果。可见，本案的工程价款采用不同的方式和方法计算，得出的结果是大相径庭的。那么本案的工程价款究竟采用哪种方式方法计算，笔者认为应结合本案的合同履行情况、双方的过错责任，公平合理地予以确定。

如果采用第二种方式的第一种方法计算本案工程的工程价款，实际上是将量与量的对比，转换成了价与价的对比，发生了质的变化，同时这种方法是先套用定额计算了一次价款，再用合同约定的价款计算一次价款，存在反复计算价款的弊端。结合本案的实际，用这种方法计算后，本案的已完工工程价款是3112.9650万元，隆豪公司支付的全部工程价款=3112.9650万元+1350万元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+1460万元(剩余工程的工程价款)=5922.9650万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款明显低于合同约定。如果采用第二种方式的第二种方法总价6834.57万元，两者相差911.6049万元。显然采用此种计算方法，会发生隆豪公司虽然违约解除了合同，却能获得911.6049万元利益的现象。这样的现象是不公正的、不公平的，也产生了助长违约行为的恶劣社会效应。

计算本案工程的工程价款，与建设工程施工合同的发包人与承包人，在合同履行过程中，都是以单位时间内完成的工程量来考核工程量进度的交易习惯相符。结合本案的实际，用这种方法计算后，本案的已完工工程的工程价款是5502.8938万元，隆豪公司支付的全部工程价款=5502.8938万元+1350万元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+1460万元(剩余工程的工程价款)=8312.8938万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价6834.5700万元，两者相差1478.3238万元，符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况。但此计算结果同时也明显高于已完工工程相对应的定额造价，存在不合理之处。

通过以上分析不难看出，一审法院采用的第一种计算方法是有利于隆豪公司，而不利于方升公司的。从而也就不难理解一审法院，为什么对隆豪公司解除合同是否构成根本违约不做认定。如果一审法院认定隆豪公司解除合同构成根本违约，却又以有利于隆豪公司的计算方法认定隆豪公司应当支付的工程价款，无疑是不合理的，无法自圆其说，更不能令人信服的。一审法院试图以第一种计算方法还原合同约定价，却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。笔者认为双方约定的合同价不具有还原性。首先，双方缔约时方升公司的报价是针对整个工程作出的，其承包的工程内容是土建+安装，至隆豪公司解除合同时方升公司承包的土建工程已全部完工；其次，如果方升公司是单独承包土建工程，其报价必然高于整体报价中包含的土建报价，而此时再还原合同约定的土建工程价款，已脱离实际情况，违背交易习惯；第三，隆豪公司解除合同的行为已破坏了双方的交易背景，方升公司基于缔约时的交易背景，作出的意思表示此时已不真实，人民法院若仍以当事人缔约时的意思表示作为审理本案的依据，则显失公平，发生当事人意思表示不真实情形时，人民法院应当依照公平合理的原则予以变更或撤销。最后，隆豪公司的解约行为已实际造成方升公司既得利益的损失，隆豪公司对此应当予以补偿，人民法院在审理本案时应当予以平衡。

基于以上事实和理由，方升公司提出了以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的主张，笔者认为，方升公司的主张符合我国《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”和《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”的规定。政府部门发布的定额属于政府指导价，如果采用政府部门发布的定额计算已完工工程价款，结合本案的实际，用这种方式计算后，本案的已完工工程价款是4060.6315万元，隆豪公司支付的全部工程价款=4060.6315万元+1350万元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+1460万元(剩余工程的工程价款)=6870.6315万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款比合同约定的总价6834.57万元，仅高出36.0615万元，该计算结果明显比前文的两种计算结果合理。因此，笔者认为，人民法院审理本案时应当综合考虑本案的实际履行情况，双方当事人的过错责任，司法判决的价值取向等因素，确定本案已完工工程的工程价款的计价方法。（未完待续）