2015年招标师《专业实务》：竞争性谈判“不足三家” 如何谈

　　《政府采购法》第三十八条第三款规定：“……谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。”在实际工作中，经常发生因被邀请供应商资质不够或提供产品、技术参数与采购人要求不符，而实质性响应竞争性谈判文件者不足三家的情况；或采购代理机构邀请三家以上供应商参与谈判，却只有两家或一家供应商提交谈判响应文件。这时怎么办？是继续谈判下去，还是宣布谈判无效、重新开展采购活动？《政府采购法》对此没有明确要求，各地操作也有所不同。

　　必须重新谈判

　　法律虽然没有对此进行明确规定，但有一种观点认为，在找不到法律依据的情况下，完全可以参照法律的其他类似规定。

　　《政府采购法》第三十六条把“对招标文件作实质响应的供应商不足三家”作为废标的条件之一，然后又在第三十七条规定了废标后的处理办法：除采购任务取消外应重新组织招标，采取其他方式采购的，应获得监管部门的批准。

　　“当对竞争性谈判文件做出实质性响应的供应商不足三家时，完全可参照《政府采购法》有关公开招标的规定。”江西省省直单位政府采购中心主任刘志国说。刘志国认为，这样做，首先比较稳妥，因为毕竟能够从法律上找到依据；其次也可在一定程度上避免供应商投诉。虽然重新谈判可能会浪费谈判成本，延长采购时间，但刘志国坚持认为，即使这样也不应去触碰法律的空白。

　　报监管部门审批

　　采用竞争性谈判方式进行采购，一般都会有一个共同的特点，就是用户需要比较紧急，采购时间很紧。“遇到实质性响应不足三家的情况，我们一般不会立即做出不再继续谈判的处理，”新疆维吾尔自治区政府采购中心李喜洲说，“因为重新组织谈判，采购时间大量增加，不符合采购单位的需求，也有违竞争性谈判的初衷。”

　　遇到这种情况，新疆维吾尔自治区政府采购中心会立即与监管部门进行汇报与沟通，征求监管部门的意见。如果监管部门同意继续谈判，采购中心就会组织符合要求的供应商执行接下来的程序。与此同时，采购人也会被要求立即补写一个报告公函递交给监管部门，履行必须执行的手续。

　　视情况而定

　　与上述两种方法相比，江苏省省级行政机关政府采购中心的做法又有所不同。他们采取了“特殊情况特殊处理”的方法。

　　如果是限额标准以上，由公开招标改为竞争性谈判的采购，或者是社会关注度较高的采购，采购中心要把情况上报监管部门，由监管部门定夺是否继续谈判；如果在征求采购人的意见之后，发现其对剩下的两家供应商都不甚满意，那就不再继续谈；如果是金额比较小，时间比较紧急的采购项目，采购人也未持异议的，可与剩下两家供应商继续谈判。江苏省省级行政机关政府采购中心主任尹存月表示：“最后一种方法的依据是，虽然响应谈判的供应商不足三家，但是实际竞争已经存在，结合采购人的意见，继续谈判仍然能够达成采购初衷，节省了时间，也节约了成本。”

　　当然，此时仅限于供应商是两家的情况，如果只剩一家，显然没有继续谈判的必要。尹存月解释：“从符合相应资格条件的供应商名单中确定谈判供应商的过程，本身就是一个竞争过程。此时，有效竞争已存在。但这仅仅是对供应商的阶段性肯定，如果没有谈判过程的相互博弈，必然无法保证充分竞争，也无法体现”谈判“的宗旨。”

　　继续谈或转方式

　　与江苏灵活的做法相比，上海的做法则相对简单。如果第一次发出竞争性谈判公告之后，做出实质响应的供应商不足三家，上海市政府采购中心会发出第二次公告。如果第二次公告之后，响应的供应商仍然不足三家，采购中心将进行“处理”；如果还剩两家供应商，就继续进行竞争性谈判；如果还剩一家，就直接转变采购方式，改为单一来源采购。

　　还有一点就是，如果在第二次发出谈判公告后，实质响应供应商仍不足三家，上海市采购代理机构可以不用上报监管部门审批，而根据具体情况灵活处理。

　　评论

　　保证竞争严格执法

　　遇到实质性响应谈判文件供应商不足三家的情况，各地处理方法有所不同：有的坚决重新组织谈判，有的要上报监管部门审批，有的视情况不同分别处理，有的干脆就继续谈判。无论采用何种方法，进行区域性规范统一是未来工作的趋势。但究竟如何统一，如何操作更符合法律的精神，更贴近实际工作，还有待商榷。

　　国际上的竞争性谈判没有必须三家供应商参与之说。一般是只要保证了足够数量的供应商，能够形成有效竞争，谈判就可进行。也就是说，如果供应商不足三家仍然继续谈判，是符合国际规则的。需要注意的是，三家供应商未必是有效竞争的保证。在实际工作中，“陪谈”的现象也屡见不鲜。就算只剩下两家，能够保证竞争是纯粹的、有效的，就体现了竞争性谈判的作用。

　　另外，关于是否要通过监管部门审批的问题，各地采购代理机构也一直很挠头。有观点认为，无论是《政府采购法》还是其他法律法规，并未对此向监管部门进行行政授权。也就是说，监管部门如果进行审批，还有可能违法。但也存在着反对意见。持这种意见的人认为，既然《政府采购法》赋予了监管部门监督审查政府采购活动的权利，对此问题，各采购代理机构就应该报监管部门审批，只有这样，才能够保证采购行为规范运作。

　　总之，各地情况不同，具体处理措施也必然存在差别，规范不宜搞“一刀切”。但是，保证有效竞争和严格执法却是任何情况、任何地方必须首先遵守的规则。