2015年招标师《案例分析》：委托人与代理人权利义务

　　[案例2.10]委托人与代理人权利义务分析

　　[背景]某房建工程项目，招标人委托招标代理机构对施工总承包单位进行公开招标。双方签订招标代理合同，合同规定的服务范围包括：组织项目招标的全过程、工程量清单和标底编制、协助合同谈判。该项目在招标过程中发生了以下几件事情：

　　（1）施工图二层机房没有详细设计图纸，应招标人的要求招标代理机构自行估算该部分清单工程量。

　　（2）个别投标人发现施工图中存在几处错误，并在投标过程中提出澄清要求，招标人对澄清要求做答复时未予修改，招标代理机构在编制工程量清单时仍按原图纸计算。

　　（3）招标人因领导出国考察，原定的开标时间延后了15日；评标结束后，招标人迟迟不确认中标结果，中标通知书最终在评标结束后2个月方才发出。

　　（4）招标人与中标人在合同签订过程中，发现图纸中的错误，经核算该部分实际工程量比清单工程量增加了3倍，双方就该部分单价调整问题出现分歧。

　　（5）合同实施过程中，中标人对机房做深化设计后，该部分清单子目和工程量均发生较大变化，招标人不得不面对大量的变更洽商。

 　　招标人认为：

　　（1）工程量清单编制属于招标代理机构的委托范围，合理估算出工程量应属其分内之事，估算的量出现如此大的偏差，属招标代理机构责任。

　　（2）按工程量清单招标，报价当然以清单为主，执行固定单价合同，施工图中的错误不影响投标人报价。

　　（3）招标代理合同中对招标进度已经有规定，招标代理机构应考虑到可能推延的风险。招标进度延误，招标代理机构应负考虑不周之责。

　　（4）招标人认为招标代理机构的服务范围包括编制工程量清单和协助合同谈判，因招标代理机构清单编制存在问题，导致合同实施过程中出现单价调整争议和大量变更洽商，纯属招标代理机构的责任。

　　由此，招标人认为招标代理机构服务质量、进度控制都存在问题，给项目带来了损失，决定后续项目不再合作。

　　[问题]

　　（1）招标人的理解是否正确？为什么？

　　（2）招标代理机构可采取何种措施避免上述情况的发生？

　　（3）招标代理机构在签订和执行招标代理合同时，需要注意哪些问题？

　　[分析]本案主要针对招标代理合同中有关合同范围、双方权利关系的理解问题。从本案中我们可以看出招标人对招标代理机构的服务范围和自身的合同义务上存在误解，同时招标代理机构在执行招标代理的过程中，对合同双方的权利和义务没有很好地把握，没有足够的合同风险意识。招标代理机构不应盲从于招标人的任何要求，而应根据双方的招标代理合同，了解双方各自应承担的义务和责任，并在此基础上为招标人提供相应的咨询服务。

　　[参考答案]

　　（1）招标人的理解不正确：

　　1）招标代理机构编制工程量清单以图纸为依据，招标人有责任提供详细正确的图纸。招标人不提供详细设计图纸而让招标代理机构凭经验进行估算，客观上就存在估算偏差的风险，因此招标人也要承担相应的责任。

　　2）施工图纸的错误会给未来合同实施和投资控制带来潜在风险，因此在招标阶段就应慎重对待。

　　3）由于招标人的原因（领导出差、推迟定标）导致招标进度滞后，属招标人责任，招标代理机构不应承担责任。

　　4）后续合同谈判及合同实施过程中出现的问题，是由于以上招标过程中举措不当而埋下的隐患，招标人和招标代理机构同样都有责任。

　　（2）招标代理机构可以采取一定的措施，尽量避免上述情况的发生：

　　1）在二层机房施工没有详细设计图纸的情况之下，不应盲目地按照招标人要求估算工程量，而应根据自身经验，建议招标人以暂估价项目形式处理，以规避双方风险。

　　2）施工图中存在错误可能导致工程量发生较大量差变化时，招标代理机构有义务提醒招标人利用澄清机会进行更正，并提示可能发生的风险。

　　3）开标延期和定标推迟是招标人的责任，招标代理机构在签订委托协议时应将服务期限考虑得灵活一点，进度延误发生的原因与责任应明确定义。

　　（3）由此例我们可以看出，招标代理机构在签订和执行招标代理委托协议时，须注意：

　　1）明确招标代理委托范围，同时注意委托范围之内的各项工作所需的前提条件和由此导致的责任归属。如：工程量清单编制是以图纸为依据，图纸提供的时间和质量问题导致清单编制时间和误差为招标人责任等。

　　2）协议中的有关要求应结合实际灵活制定，以避免合同风险。如：对招标工作进度的要求，招标工作中可能影响招标进度的因素很多，可以关键里程碑式的相对时间来约定。

　　3）执行委托协议时，招标代理机构应结合自身经验，及时向招标人提出合理化建议，以规避将来可能发生的各类风险。