采购实务：重视解决政府采购争议

　　健全、透明、公正、高效的司法救济制度是政府采购法治中不可或缺的重要内容。这种司法救济制度既可给供应商一个明白，也可还采购人和采购主管部门一个清白。对于供应商来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与采购人或者采购主管部门妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的司法救济途径去讨个令其信服的“说法”。这也是发达国家政府采购法制中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，供应商、采购人和其他政府采购当事人就很难真正信任政府采购市场，就很难放心大胆地参与到政府采购市场中来。

　　《政府采购法》规定了供应商的质疑程序、向政府采购监督管理部门提起的行政复议程序、向法院提起的诉讼程序（含对采购人和招标代理机构提起的民事诉讼程序，以及对政府采购监督管理部门提起的行政诉讼程序）。这些规定凝结着立法机关、政府采购部门、中介机构和法学界的集体智慧，有待于在实践中得到进一步贯彻落实。

　　首先，要建立健全政府采购民事争议解决机制。根据现行《政府采购法》规定，凡是平等主体的供应商、采购人和招标代理机构在合同的订立、效力、履行和违约责任等方面发生纠纷的，原则上都适用一般商事合同的四大解决途径：友好协商、调解、仲裁和诉讼。这四大争议解决途径在运用的数量上依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。其中，绝大多数政府采购争议应当通过友好协商解决，因此友好协商构成了金字塔的塔基。友好协商解决不成的，应当尝试调解途径。实际上，调解还是仲裁和诉讼机制中的必经程序。因此，调解自然而然地构成了金字塔的第二层，其重要性和适用范围仅次于友好协商。如果友好协商和调解未果，而且政府采购的当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后订有仲裁协议，则政府采购争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。仲裁理所当然地成了争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和调解未果，而且缺乏政府采购当事人之间的仲裁协议，那么政府采购争议只有诉至法院。诉讼因此成了解决政府采购争议的最后一道防线，并居于金字塔的塔尖。

　　其次，要建立健全政府采购行政争议解决机制。政府采购监督管理部门和政府采购当事人之间发生的法律关系是一种纵向的行政法律关系。他们之间发生争议时，要适用行政复议或者行政诉讼的解决机制，不适用协商、调解、仲裁机制。政府采购当事人认为政府采购监督管理部门的具体行政行为侵犯其合法权益，可以依照《行政复议法》向该法规定的行政机关申请复议，请求复议机关重新审查政府采购监督管理部门所作决定（包括处罚决定）的合法性与妥当性。人民法院也要公正及时审理涉及政府采购的行政纠纷案件。《行政诉讼法》是人民法院审理政府采购行政案件的程序法，而《政府采购法》则是人民法院审理政府采购行政案件的实体法。人民法院应当认真划清属于民事争议的政府采购案件和属于行政争议的政府采购案件。对于这两类不同的案件，要适用不同的程序法和不同的实体法律规范，分别由民事审判庭和行政审判庭审理。

　　如何正确看待个别行业的供应商发出的“不中标死，中标死得更快”的抱怨

　　这句话虽然听来有些偏激，但道出了招标集中采购制度走样后给广大供应商带来的巨大伤害。供应商即使没有中标，本来也不一定马上就死。在一家采购机构公开招标过程中，投标企业成百上千，中标企业却只有一家或者几家（联合体投标的情况下），落榜企业却占绝大多数。这些落榜企业在投标失败后，完全可以总结上次的失败教训，进一步调整自己的投标策略，争取在下一家采购机构招标时与其他同行一决雌雄。只要采购市场成熟、公平、公开、公正诚实、有序，只要这些供应商信赖招标集中采购制度，他们必然会秉持“屡败屡战”的心态，真正在降低产品成本、提高产品质量、改善经营管理水平、拓宽市场营销渠道、真诚铸造企业信誉，最终一举夺魁。如果一家供应商由于自身实力不佳而无法获得订单，供应商也会输得明白，赢得清白。

　　怕就怕在，某一产品市场全部纳入招标集中采购，但招标集中采购机构又不能按照既定的游戏规则办事，或者以“上有政策、下有对策”的方式规避游戏规则，那么供应商在心理上对于招标集中采购制度就会由盼望变为失望甚至绝望，在经济上也会因四处遭受不公平待遇而沦为“死不瞑目”的破产境地。

　　有鉴于此，一定要严格执行《政府采购法》，认真处理好分散采购与集中采购的关系，避免把所有采购对象事无巨细地纳入集中采购目录。否则，一旦集中采购活动出了问题，所有供应商、最终用户与消费者都要跟着倒霉。而适度的分散采购，则可起到分散腐败风险的功能，可以给供应商们点燃起“东方不亮西方亮”的希望之光。对于依法定程序列入集中采购目录的集中采购项目，尤其要详细拟定采购程序，加强对集中采购人及其经办人员的监督，充分尊重供应商的知情权、质询权、投诉权与救济权，从而把集中采购可能导致的弊端降到最低限度。如此以来，供应商不致于轻易落个“不中标死”的厄运。

　　“中标死得更快”更是严格背离现代政府采购制度的不正常现象。无论是在欧盟，还是在美国，中标对于供应商来说是一件当然有利的大喜事。我国当前的政府采购制度更是把优胜劣汰作为政府采购活动应当遵循的基本原则。如果劣者汰，优者也汰，而且比劣者汰得还早，死得还快，那无论如何是不应当发生的事情。

　　为避免类似问题重演，必须强调所有集中采购机构一定严格遵循《政府采购法》和《招标投标法》办事，不得在中央立法之外私自“造法”，塞入“私货”。为了确保老实人不吃亏，建议政府采购主管部门加强对集中采购机构招标文件的监督检查力度，建立健全招标文件备案制度。凡是违反政府采购制度和招标投标法、构成无效的招标文件，政府采购主管部门有权责令其限期删除，并重新启动招标程序，还要赔偿供应商在招标过程中由于招标文件无效而遭受的实际损失。为了切实把中标供应商的负担降下来，还必须大刀阔斧地砍掉那些既不合法、也不公平的招标收费项目，如“采购机构调研费”、“招标会议费”、“招标管理费”；对于标书费、履约保证金等允许收取的金额也必须严格控制在合理水平内；对于履约保证金还要严格按规定收取或退还。集中采购机构拒不依法办事的，政府采购主管部门有权根据供应商的举报责令其限期改正，并予以罚款等行政处罚，对于集中采购机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员要转交监察和纪检机关追究其党纪政纪责任。

　　上述问题迫切需要通过树立政府采购人的法治观念、强化政府采购司法和执法力度等措施逐步予以解决。当然，鼓励新闻媒体对侵害供应商合法权益的案例进行批评报道，成立供应商的自律组织对受害供应商合法权益提供自我保护服务，也是必要的有益探讨。当然，强调保护供应商的合法权益，并不意味着纵容供应商的不法利益和不合理要求，并不意味着供应商可以漠视政府采购人的合法权益。