招标师考试：如何界定招标投标中的不可抗力

    不可抗力“是一个法律术语，按照我国《民法通则》和《合同法》等法律的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。它包括自然现象和社会现象两种，自然现象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海盗、罢工、政府行为等。《民法通则》第107条规定，”因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任“， 《合同法》第117条规定，”因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任“。从这些规定可以看出，不可抗力是关于违约责任和侵权责任的一种免责抗辩权，通俗地说，就是一种当事人主张免除责任的法定理由。我国的招标投标法并没有不可抗力的相关规定，而且招标投标过程中因合同尚未成立，因此也不存在违约责任的问题，那么招标投标过程中究竟有没有不可抗力这一概念呢？如果有，又该如何界定呢？

    事实上，招标投标过程中的不可抗力影响是客观存在的，笔者虽然参加招投标工作不过几年时间，但已经碰到过好几起发生不可抗力的例子。

    例如有一大型水利工程，在一期工程施工过程中，二期工程的某一标段又开始招标，一期工程中的某一承包商也参加了投标。但就在评标过程中，突然发生了超设计标准的洪水，该承包商的很多施工设备被冲洗一空，无奈之下该承包商只好申请撤回投标。又譬如，在一次印刷项目招标过程中，有一家崇明岛的印刷厂到上海市区来投标时，正巧遇上刮台风，轮渡停航，因而未能在截止时间之前将投标文件送达指定地点。在上述第一个例子中，法律关于不可抗力的免责规定毫无疑问是可以适用的，即投标人可以依据《民法通则》第107条的规定，向招标人申请撤回投标而投标保证金不会被没收（免除侵权责任）。第二个例子的情况则比较复杂。因为投标人投标延误损害的是其自身的权益，所以无法直接援引法律的免责规定。但是，招标投标法规定迟到的投标文件招标人应拒收，这是因为在正常情况下，迟延投标是投标人自己的过错，由此而产生的不利后果当然应该由投标人自己承担。可是在因不可抗力而造成投标延误的情况下，投标人主观上并没有过错，如果也一定要他承担迟延投标的不利后果，这似乎有悖于我国民法的一个基本原则——公平原则。对于这种情况的处理，我国《民法通则》第139条的规定似可借鉴，“在诉讼时效的最后六个月内，因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止”。另外，从国际上通行的关于政府采购、招标投标的几种主要规则来看，对于因不可抗力而造成的投标延误，投标人均不承担责任。例如，联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》规定，“如果一个或多个供应商或承包商因其无法控制的任何情况而无法在截止日期前提交标书，采购实体完全可自行决定在投标截止日期之前展延该截止日期”；亚行的《贷款采购准则》规定，“若延误交标非投标商之过，而且延迟投标不会影响到其它有关的投标商，可经商亚行后再对该投标予以考虑”；WTO的《政府采购协议》规定，“如完全是因采购实体处理不当而造成投标逾期，则供应商不应受罚，如采购实体的有关程序有规定，也可以在其它例外情况下考虑这些投标”。

    因此，对于招标投标中的不可抗力影响，特别是因不可抗力因素而造成投标延误这一情况，我们应该参照我国法律关于不可抗力的有关规定的原则精神以及国际通行的招投标规则中的相关规定。对因不可抗力而造成的投标延误，投标人可不承担相应的责任，招标人可以酌情决定适当延长投标截止日期，或者接受投标人以传真等方式提交的投标文件。这样，对于投标人来说既不失公平，对招标人来说，又可以避免潜在的有重要竞争力的投标被拒绝，可谓是两全其美。当然，在承认不可抗力影响的同时，我们还要注意防止不可抗力被滥用。在招投标实践中对不可抗力因素的认定，一定要以法律规定为准，而且不可抗力因素和投标延误之间必须存在法律上的因果关系。以防借不可抗力之名而行串通投标之实的情况发生。