年终考核不合格可以调岗调薪吗？

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       2009年10月30日，梁某与某公司签订了3年期的劳动合同，工作岗位为高级销售经理，月工资为3万元。双方签订的劳动合同中约定：乙方（梁某）同意服从甲方（公司）根据工作需要对其进行的工作岗位安排；公司内部的规章制度及《员工手册》将作为劳动合同的附件。
　　2012年初，梁某的2011年度绩效考评结果为不合格（E）。2012年1月16日，公司将其工作岗位调整为销售经理，相应地月工资调整到2万元。梁某在收到调岗通知后，未至新的工作岗位报到。
　　2012年4月30日，A公司以“不胜任工作经调岗仍不胜任工作”
　　为由与梁某解除劳动关系，并同意支付经济补偿金和代通知金。梁某不同意公司的解除决定。
　　梁某向劳动争议仲裁院提起申诉请求被驳回后，诉至法院。
　　一审法院认为：梁某与公司之间签订的劳动合同，系双方真实意思表示，内容并不违反劳动法律规范的强制性规定，应属有效。梁某在签订劳动合同时，已经知晓公司《员工手册》并表示接受。最终，法院对梁某提出撤销公司上述决定并恢复劳动关系的请求不予支持。
　　梁某对判决不服，提出上诉。二审法院认为，一审法院认定事实与做出的判决并无不当，故驳回上诉，维持原判。

　　问题一

　　年终考核不合格可以调岗调薪吗？
　　工作内容、工作地点和劳动报酬是劳动合同的必备条款。劳动者年终考核结果产生后，用人单位认为有必要对劳动者的工作内容、工作地点和劳动报酬进行适当调整的，可以通过以下几种办法：
　　第一，协商一致调岗调薪。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原则上未经劳动者同意，用人单位不得单方变更劳动者岗位和薪酬待遇。
　　第二，依据约定调岗调薪。用人单位与劳动者可以事先约定在什么条件下，从什么岗位调整到什么岗位，报酬如何，但是指向要明确。劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。根据《上海高院关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》，“劳动合同中虽有工作内容和工资报酬的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性。用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”
　　第三，根据法律规定调岗调薪。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。就是说，如果职工被认定为不胜任工作，用人单位可以单方对其工作岗位进行调整，并按规定调整薪酬。本文开头案例中，劳动者年度绩效考评结果为不合格，但是用人单位实际上是依据《劳动合同法》第四十条第二项规定，进行调岗调薪和解除劳动合同。
　　需注意，年终考核与认定劳动者是否胜任工作还不是一回事。年终考核是单位依据自己制定的考核目标和标准对员工进行考核，考核的结果可以分为不同的等级，如优秀、合格、基本合格、不合格等。
　　各个等级的考核标准由用人单位依法制订。双方可以在劳动合同中约定：当劳动者在年终考核取得何种考核等级时，工作岗位和工资待遇将做出相应的调整。当然有关年终考核和调岗调薪的约定指向应当明确，考核标准和过程应当公开公正，否则不能仅凭年终考核结果对员工进行调岗调薪。
　　而劳动者不胜任工作则是一个法律概念。原劳动部的有关解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素。
　　当然用人单位可以在年终考核的过程中认定员工不胜任，或者把员工的胜任工作的认定条件直接作为年终考核的合格条件，这样员工年终考核结果产生后，就可以依据有关约定对其进行调岗调薪，或者不调岗只调薪。而依据不胜任工作调岗调薪，只适用于不胜任员工，而且如果劳动者的工作内容没有变化，原则上不能单方降低报酬。
　　还需注意，《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定：“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得调低其原工资性收入。”就是说用人单位有充分合理理由调整三期女职工的工作岗位，也不能调低女职工的薪资待遇，除非双方协商一致调低薪资待遇。如果用人单位同时就岗位和薪资的变更协商一致进行变更，并通过书面形式予以确认的话，若女职工事后再提起要求恢复原工资收入的书面申请，将不会得到支持。
　

  　  问题二

　　年终考核不合格可以解除劳动合同吗？
　　从法律上讲，“年终考核不合格”本身不能作为解除劳动合同的理由。如果在年终考核过程中发现员工有严重违反用人单位的规章制度的行为，或有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等行为，企业可以依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。
　　但如果在年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这就不仅涉及年终考核，还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节。经过上述几个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个环节都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。　　本文开头案例中，梁某在接到调岗通知后，未至调整后的工作岗位工作，且未通过正当渠道（如工会）表达其意见，其行为致使公司实行调岗的目的未能实现，对该行为能够做出目的性扩张解释即视为不胜任调岗工作，故法院认定公司的解除行为具有正当性。
　　【案例】2011年1月，小张进入上海某房地产公司工作，担任销售，与公司签订了一份为期三年的劳动合同。公司员工手册规定，对于房产销售岗位实行“年终考核末位淘汰”制，在年底销售业绩排名末位的2名员工，公司将作劳动关系解除处理。
　　小张进入公司后，销售业绩一直不佳，经过了一年的努力也未有改善。2012年1月，公司对2011年进行年终考核，小张排在末位，公司以其“年终考核销售业绩不合格”为由书面通知提前解除劳动关系。
　　小张收到公司的解除通知后，向公司提出虽然其年终考核排在末位，但是也完成了公司在年初对其提出的最低销售业绩目标，且在工作中没有明显过错，公司不能因其销售业绩排在末位便解除劳动关系。公司对此不予理睬。
　　小张向仲裁委提请仲裁，要求恢复劳动关系。仲裁委经审理后认为，用人单位以“年终考核销售业绩不合格”为由与劳动者解除劳动合同，缺乏法律依据，裁决用人单位与小张恢复劳动关系。

　　问题三

　　年终考核不合格可以不续签劳动合同吗？
　　《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所以一般来说，除非出现法定不得终止的情形，任何一方都可以终止劳动合同，不得强迫对方续订劳动合同。从法律上讲，用人单位把“年终考核不合格”作为不续签的理由无可厚非，但终止应按规定支付经济补偿。
　　法定不得终止的情形包括哪些呢？根据《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
　　如果劳动者的劳动合同到期，但是在本单位工龄已经满十年，用人单位是否仍然可以终止劳动合同呢？不可以。依据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。