于国富:创新应有边界，“工具论”不是挡箭牌

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　　　2011年9月，腾讯对“360隐私保护器”获得北京市第二中级人民法院的终审判决，360一方被判赔偿腾讯经济损失40万元。2012年10月29日，在3Q大战白热化时，360又推出一款“扣扣保镖”软件。2012年4月，腾讯在广东省高级人民法院正式起诉“360扣扣保镖”不正当竞争的案件。

　　2012年7月23日，360董事长周鸿祎在一场关于互联网软件消费者保护与竞争问题的研讨会上谈及3Q大战问题，他再次强调“隐私保护器”、“扣扣保镖”等只是工具软件，不存在侵权与否的问题，并认为互联网应用应该保护创新。

　　笔者认为，周董将其几款软件归于工具软件没有问题，但是据此认为自己的产品不存在侵权问题，则经不起推敲。

　　一、整个互联网都是工具

　　早在互联网在中国兴起之初，很多人认为互联网是一个与现实世界截然不同的虚拟世界，并因此认为互联网世界中应该有截然不同的社会秩序。与此相反，以王冉等人为代表的网络研究者提出了“互联网工具论”，他们认为，互联网经历的就是一个纯粹的工具化，无论你从哪个角度看，互联网正在一点一点由最早人们供起来膜拜的图腾回归到真正的本质——作为工具。

　　现在看来，王冉的观点无疑是对的，整个互联网充斥了我们用来沟通交流的工具（IM软件、电子邮件）、用来商务办公的工具（网络办公套件）、用来丰富生活的工具（电子商务网站和软件），甚至整个互联网已经成为我们新新人类不可或缺的重要工具。

　　二、“工具论”不是挡箭牌

　　正如我们前面所探讨的，整个互联网都是工具。如果按照周董的逻辑，只要是工具就不存在侵权问题，那么整个互联网上就不存在侵权的情况了。而互联网法律实践与此正好相反，与互联网相关的侵权案件正在逐年增加，并被法学界所重视。

　　根据笔者的经验，互联网上的工具分为两类，一类是中立的不掺杂开发商的主观选择的工具，例如google/baidu等提供的全网搜索引擎，其中立的索引互联网内容并根据用户提交的查询关键词返回搜索结果，我们不能单纯因为这些搜索结果而要求搜索引擎工具承担责任。另一类则是内置了开发者的主观选择和意图的工具，例如周董的扣扣保镖/QQ隐私保护器，其针对性和目的性非常明显，甚至某些提示语的设计都有明确的指向和目的。这些所谓工具，只是开发者实现自身打击目的的武器而已，这些武器会因其所承载的开发者行为侵权而被判定为侵权。

　　这就像一部巡航导弹，制造商将其内置了打击目标时，其已经不再是简单的工具，而变成了对该打击目标的杀伤性武器。如果这一目标设定在平民区，那么，制造商的行为就是屠杀平民。“我只是制造了一个工具”——这样的抗辩是苍白无力的。

　　三、创新应当有必要的边界

　　全社会都在呼吁创新，我们也是。创新没有错，但是创新也需要必要的边界，这个边界就是法律。

　　学法律的都知道，每一项法律所规定的自由都是有边界的，够应当以不侵犯他人的合法权利为限度，否则这个社会就会乱套。很简单的一个例子，我们每一个人都有言论自由，但是，张口就骂别人就不再是言论自由，而是侵犯他人了。

　　与此同理，创新可以天马行空，但是要避免侵犯他人的合法权利。我们可以创新性的开发一个互联网软件，方便公众的生活和工作。但是，当“创新”出来的软件是用来干扰他人的正常经营或者正常生活时，这种“创新”就不再那么值得鼓励了。从某种意义上说，互联网需要的是好的创新。坏得创新只会把互联网搞得一团糟。

　　这样的分析提供给周董是最合适的。因为周董一直是创新者，周董曾经以其创造出来的“3721”软件一举成名。业界和网民经常将周鸿祎和“流氓软件”挂在一起，在他对流氓软件公开宣战之前，他就曾被称为“流氓软件之父”。如果按照周董现在的观点，显然被称为流氓软件的3721插件也只是工具，也是创新，但是，这样的“创新”给我们带来了什么呢?（于国富）